Sentencia Civil Nº 285/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1246/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00285/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012745 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1246 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 702 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PARLA

De: Antonieta

Procurador: MARIA ANGELES FERNANDEZ AGUADO

Contra: Agustín

Procurador: ISABEL CAÑEDO VEGA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 702/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, entre partes:

De una, como demandante apelante, Doña Antonieta , representada por la Procuradora Doña María Angeles Fernández Aguado.

De otra, como demandado apelante, Don Agustín , representado por la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Olivares de Santiago, en nombre y representación de Dª Antonieta , contra D. Agustín , representado por el Procurador Sra. Rey García, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITVAS:

1º.- Se establece que los dos hijos comunes menores de edad, queden con su madre, a quien se atribuye su guarda y custodia, siendo la patria potestad compartida; fijándose un régimen de visitas de los hijos para con el padre lo más amplio y flexible y siempre a favor de los hijos, buscando ambos progenitores siempre y en todo caso el bien de los mismos. En caso de desacuerdo, se establece como mínimo el régimen que seguían hasta el momento actual. El padre convivirá con sus hijos fines de semana alternos, y mientras no logre una vivienda independiente, recogerá en el domicilio materno a los hijos a las 10 de la mañana del sábado y del domingo y los retornará de la misma forma a las ocho de la noche del sábado y del domingo. Este mismo régimen subsistirá en las vacaciones de verano, semana santa y navidad, mientras el padre no consiga la vivienda independiente que le permita que sus hijos pernocten en la misma.

2º.- En concepto de pensión alimenticia a abonar por el padre, se fija la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 mensuales), 150 euros a favor de cada hijo, que serán ingresadas por mensualidades anticipadas durante los primeros siete días de cada mes en la c/c que al efecto señale la actora, cantidad que será actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios deberán ser sufragados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin imposición de costras.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, a preparar ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS, conforme a los arts. 457 y ss LEC 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 22 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "SE ACLARA la sentencia de fecha 26 de Junio del 2009en el sentido siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. OLIVARES DE SANTIAGO, en nombre y representación de DOÑA Antonieta , contra D. Agustín , representado por el Procuradora Sra. REY GARCIA, DEBO DECLARAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS"

Así lo manda y firma S.S.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que en concepto de pensión de alimentos se establezca en favor de los hijos menores el importe de 500 ? mensuales, y por cuanto que el demandado no aporta prueba de lo que afirma, en relación a su situación de paro, gasto de alquiler, haciendo mención a los ingresos de la demandante, 18 ? diarios.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita que la pensión de alimentos para ambos hijos se establezca en el importe de 200 ? mensuales, alegando que percibe actualmente 990 ? mensuales, señalando que después estará desempleado.

SEGUNDO: La problemática planteada por ambas partes, en relación a la cuantía de los alimentos de los dos hijos habidos de la relación entre aquellos, debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en consideración la capacidad económica del progenitor no custodio, obligado a la prestación, de manera que en la medida que consta acreditada la aptitud y capacidad de aquél para trabajar y generar ingresos, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si se pretende la disminución de la cuantía de los alimentos, en relación a la que viene establecida en la sentencia apelada, es necesario acreditar, o bien durante el proceso de instancia, o en la alzada, una vez advertida la carga económica impuesta en la sentencia apelada, la imposibilidad de afrontar dicha prestación, en razón de los escasos ingresos que se perciben por el trabajo, o por la situación de desempleo, por los gastos y cargas que deben afrontarse, etc.

Por otra parte, no puede olvidarse que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus posibilidades económicas, siendo así que consta acreditado que la actora también trabaja.

También ha quedado acreditado que en su momento, y aun estando el demandado en situación de desempleo, percibiendo 900 ? mensuales, ha estado abonando 290 ?, 250 ?...

En este sentido, en el acto de la vista, a la que no compareció aquél, el letrado del mismo vino a afirmar que desde días antes a la fecha de la celebración de dicho acto el demandado ya estaba trabajando, en Barajas, si bien se ignoraban los ingresos.

No se aporta la prueba, por quien debe, al respecto de dichos ingresos o de la imposibilidad de afrontar la mínima prestación económica que se ha fijado para cada hijo, 150 ? mensuales, de modo que, como quiera que ciertamente cabe presumir que se han de afrontar gastos de alojamiento, circunstancia que tiene resuelta la demandante, no se observan motivos para modificar la cuantía de la pensión de alimentos, por lo que se está en el caso de desestimar sendos recursos.

TERCERO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Angeles Fernández Aguado, en nombre y representación de Doña Antonieta , y desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de Don Agustín , contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2009 , y auto de aclaración de fecha 22 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla , en autos sobre guarda y custodia nº 702/08, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.