Sentencia Civil Nº 285/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 514/2010 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 514/2010

Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 543/2009

Sentencia Núm. 285

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 9 de junio de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 514/2010, los Autos de sendos recursos de apelación interpuestos

respectivamente por el Procurador Sr. Barba Sopeña, en nombre y representación de Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), parte

codemandada, y por el Procurador Sr. Acín Biota, en nombre y representación de Inversiones Gormes SL, parte codemandada, ambos contra la sentencia de

fecha 1 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 543/2009, se ha dictado

la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por Benita y Lucio contra Inversiones Gormes SL y Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, 1º) declaro la resolución del contrato de transmisión del derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles suscrito por los actores con la demandada Inversiones Gormes SL el dí 30 junio 2007, así como la resolución del contrato de préstamo suscrito por los actores el 12 de septiembre de 2007 con Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, y sus accesorios de seguro de vida y apertura de libreta de servicio. 2º) Condeno a las codemandadas a pagar solidariamente a los actores todas las sumas que por principal, intereses, comisiones o gastos hayan abonado éstos a las demandadas como consecuencia de los contratos suscritos, deduciendo de dicho importe el valor al que ascienden las ofertas promocionales otorgadas a los actores con motivo de la formalización del contrato anulado, cuyo saldo definitivo se determinará en ejecución de sentencia, más sus intereses legales. 3º) Condeno a las codemandadas al pago de las costas procesales".

Segundo .- Comparece en alzada la parte recurrente Bancaja a través del Procurador Sr. Barba Sopeña.

Comparece en alzada la parte recurrente Inversiones gormes SL a través del Procurador Sr. Acín Biota.

Comparece en alzada la parte oponente a través de la Procuradora Sra. Suñé i Peremiquel.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 1 de marzo del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte codemandada Bancaja la sentencia de instancia (f. 220 y f. 235 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) la sentencia contiene argumentos insuficientes para decretar la nulidad del contrato; debe desvincularse la misma de las reglas especiales de la ley 42/98 (art. 10 y concordantes) e interpretarse el contrato bajo el prisma de sus requisitos y exigencias como hecho objetivo.

2º) Si concurrieran los motivos que dice la sentencia la causa sería de rescisión unilateral y no de anulabilidad. Los incumplimientos a que alude el FJ Tercero son causas de desistimiento y de resolución unilateral, no de nulidad. Así lo entiende la sent. AP Tarragona de 30-6-2008 que no entiende que falte información por el hecho de constar en un anexo.

3º) Si concurrieran los vicios del consentimiento del FJ Quinto (debido a las técnicas de venta agresivas) no existirían actos propios que revelasen una voluntad no sólo de no resolver sino de permanecer en el derecho adquirido, por el hecho de pedir su elevación a escritura pública. Invoca la sent. AP Barcelona 21-12-2008.

4º) Invoca el principio de cautela en materia de nulidad por vicio del consentimiento, cuyo carácter excepcional ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia. Cita asimismo sent. AP Barcelona -16ª- de 18-11-2009 , sent. AP Madrid -secc. 19ª- de 23-1-2009 .

5º) En cuanto a la nulidad del préstamo de esta parte, enlazada con la del contrato principal, dicho argumento no se comparte: dicho contrato fue formalizado por los demandantes de forma libre; no estamos ante ningún caso de desistimiento ni ante ninguna acción de resolución en base al art. 10 ; sólo en base a dicho precepto puede entenderse resuelto automáticamente este préstamo, formalizado con todos los requisitos legales. No cabría en cualquier otro caso de nulidad de acuerdo al art. 1300 CC . Pues no concurre ningún vicio de los mencionados en el art. 12 . Invoca sent. AP Madrid -18ª- de 10-4-2008 y sent. AP Barcelona -16ª- de 30-5-2008 .

6º) Los efectos de la nulidad comportan la restitución recíproca de prestaciones: la condena solamente podría limitarse, en el peor de los escenarios, a la devolución de las cantidades percibidas, es decir, las cuotas satisfechas. Esta parte es ajena al contrato de seguro hecho con ASEVAL que no podría verse afectado nunca.

7º) Se remite en lo demás a la contestación a la demanda.

Postula la revocación y la desestimación íntegra de la demanda. Con costas al actor.

Se opone al recurso de Bancaja la representación de la parte actora (f. 252 y ss.) por los mismos motivos que desgrana en su oposición al recurso de Inversiones Gormes SL y además:

1º) Nulidad del préstamo asociado al contrato de utilización por turnos: no se pudo desistir por parte de los actores por falta de información suficiente al efecto.

La nulidad del contrato debe acarrear la del préstamo.

2º) esa nulidad tiene como efecto la del seguro anexo, accesorio del préstamo.

3º) Aseval forma parte del mismo grupo empresarial que Bancaja.

Apela la representación de la parte codemandada Inversiones Gormes SL la sentencia de instancia (f. 217 y f. 226 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) La sentencia basa su declaración de nulidad del contrato por cuanto la forma de ofrecer la información a los clientes entraña falta deliberada de veracidad. El art. 10 de la Ley 42/1998 sanciona la falta de información según los requisitos de los arts. 8 y 9 con la resolución unilateral por plazo de 3 meses mientras que por falta de veracidad remite al art. 1300 CC , a la posibilidad de anular el contrato. Según la sentencia ofrecer la información en un librito anexo falta a la verdad.

No es cierto que no se ofreciera información. Ni que se faltara a la verdad. Los actores no han acompañado el librito en cuestión. La ley no prohíbe esa información en anexos. Y si ello fuera un defecto sería falta de información, no falta de veracidad, rescindible en plazo de 3 meses, no anulable en plazo de 4 años. Invoca la sent. AP Barcelona -16ª- de 18-11-2009 (rollo 770/2008 ) y la sent. AP Toledo -1ª- de 12-7-2007 .

Postula la revocación, la desestimación de la demanda y la absolución de la recurrente, con costas a la actora.

Se opone al recurso la representación de la parte actora (f. 231 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) la sentencia es cierto que parece adolecer de un error material cuando habla de resolución cuando en instancia se admite la causa de nulidad invocada por esta parte; pero más allá de la rectificación material, el fallo habla de contrato anulado; esto debió pedirse en aclaración de sentencia al amparo de los arts. 214 LEC y 267 LOPJ.

2º) El recurso no aporta nada nuevo. Esta parte nunca ha reconocido haber recibido el anexo en cuestión. La sentencia entiende que la alambicada e insidiosa redacción contractual incide en falta de veracidad. Invoca las sents. AP Barcelona de 18-11-2009 - secc. 11ª-, la de 29-1-2009 -secc. 16ª- y la de 26-12-2009 - secc. 4ª-, es ocultación maliciosa de datos -sent. AP Barcelona 9-12-2009-, falta de información es falta de veracidad y ello sucede cuando los derechos de desistir y resolver no se hacen constar en el cuerpo del contrato sino en un anexo -sent. AP Barcelona secc. 14ª de 10-12-2009-

3º) en el caso de autos la información sensible de los arts. 10, 11 y 12 de la Ley 42/1998 no figura en el contrato sino en un supuesto anexo, lo que hacía improbable su entendimiento para los contratantes.

Postula la confirmación con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La demanda persigue la declaración de nulidad por falta de veracidad en la información suministrada (art. 10.2 segundo inciso Ley 42/1998 de 15-12-1998 , del contrato de transmisión de derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (dos turnos turísticos en sistema flotante EDO en temporada flexible con capacidad para cuatro personas) celebrado por las partes el 30-6-2007 (f. 34 y ss.), así como del de préstamo anexo (art. 12 Ley 42/1998 ) y del de seguro, anexo o accesorio de éste último. Firmados en fechas posteriores (póliza de préstamo de 12-9-2007 al f. 42 y ss., póliza de seguro de 13-9-2007 al f. 48 y ss.).

La actora reconoce que firmó el contrato privado después de una exposición de la oferta que duró más de tres horas y merced a técnicas agresivas de venta.

También que se dieron cuenta a la semana de que no podían pagar las cuotas del precio de 16.980 euros.

Reconoce asimismo la firma del contrato de préstamo, aunque lo achaca a la amenaza de pago de una penalización de 2.500 euros.

Se queja la parte actora que los descuentos de la promoción se hayan descontado del capital obtenido de préstamo -16.750 € netos- y no del precio inicial (f. 178-179 evacuación de requerimiento del que resulta que a fecha de la demanda habían pagado 5.267,21 euros -2.925,10 de capital y 2.342,11 euros de intereses-, que la comisión de apertura importó 169,84 euros, los gastos notariales 62,24 euros, las primas de seguro de vida de 2007 60.12 y 29,05 euros y las de 2008 69,64 y 31,81 respectivamente, extractos al f. 181 y ss.). Y que cuando quisieron darse de baja (burofax de 12-6-2008 , transcurridos 11 meses, disfrutado un turno y para después de disfrutar el segundo, en agosto, f. 70-71) se les exigía no sólo el transcurso de los 11 meses promocionales sino haber realizado un mínimo de dos intercambios con Interval Internacional (f. 72, contestación de 2-9-2008), requisito del que sostienen no habían recibido antes información.

b) El contrato aprovechamiento por turno de apartamento de uso turístico que nos ocupa remite a los anexos IV (inserción literal del contenido de la ley 42/98 ) y V (nota informativa sobre los arts. 8 y 9 de la misma ley ) sin incorporar parte alguna de su texto (están todos los anexos en un boletín, f. 34). La parte compradora firma haber recibido esos anexos (f. 35 vuelto). Ni en el texto del contrato ni en el de los anexos figura que para poder enajenar se deban haber realizado dos intercambios por el sistema Interval International.

c) La parte demandada, al contestar, defiende la validez del contrato diciendo que nunca se les ofreció la posibilidad de desistir del contrato unilateralmente y se remite a los arts. 8 y 9 de la Ley y al plazo de diez días desde la firma para desistir libremente del contrato, y resalta que fueron ellos quienes quisieron pagar con un préstamo y proporcionaron la documentación necesaria al efecto. Y que cuando se pidió la gestión de venta del derecho no se cumplía la condición de haber efectuado dos intercambios. Manifiesta que dio a los actores un documento de gestión de venta en fecha 12-9-2007 (copia firmada al f. 119).

d) La entidad Bancaja al contestar defiende el préstamo sosteniendo su ignorancia y la falta de vinculación total respecto del contrato de cesión de derechos de uso por turno de apartamentos. Resalta que el préstamo fue formalizado más de dos meses más tarde. Sostiene asimismo que es ajena a la operación de seguro con Aseval

e) En el juicio celebrado en fecha 17-2-2010 (f. 207 y ss. y DVD) declaran en interrogatorio:

1) el legal representante de Inversiones Gormes SL Sr. Melitón Videla (min. 1:01 y ss. DVD).

2) el Sr. Arsenio , subdirector de la oficina de Bancaja que gestionó el préstamo (min. 19:48 y ss. DVD)

3) la codemandante Doña. Benita (min. 25:27 y ss. DVD)

Declaran como testigos:

1)La Sra. María Cristina (min. 35:21 y ss. DVD)

2)No comparece la Sra. Benita .

3)El Sr. Fausto (min. 41:28 y ss. DVD).

Tercero . La sentencia de instancia, de fecha 1-3-2010 (f. 209 y ss.), se basa en nuestra sentencia de 18-11-2009 (debe referirse, sin duda, a la de la misma fecha de la sección 19 ª) y las que la misma cita, de 13-5-2008 y 29-1-2009 - 16a - y 26-2-2009 -4a-, para entender que la inserción de los arts. 8,9 y 10 de la ley en el contrato vía anexo es más aparente que real. y lo considera una falta de veracidad -dolo- que da lugar a nulidad en base al art. 10.2 y 1269 y 1300 y ss. CC. Y se basa en las sents. de 13-5-2008 y 26-2-2009 - 4a-, 24-10-2008 - 14a - y 6-10-2008 -1a- para entender que el préstamo anexo fue concluido previo acuerdo o pacto entre la entidad vendedora y la entidad bancaria, pues sólo ello explicaría que los compradores acudieran a una entidad específica de una población distinta a la suya y que la vendedora facilitara la recogida de documentación necesaria.

También entiende que perece la validez del contrato de seguro, por cuanto se ha constituido con una entidad del grupo bancario.

Analizaremos, por razones de sistemática, los motivos conjuntos de ambos apelantes y,m respecto d elos dispares, empezando por el recurso de la empresa vendedora del derecho de uso compartido por turnos de apartamento turístico.

La empresa vendedora, en su primer y único motivo de recurso, cuestiona que exista ningún motivo de nulidad del contrato por cuanto no hay ni falta de información ni la información que se da no es mendaz sino veraz. Entiende que ofrecer la información en anexos no es ni falta de información ni falta de veracidad, por cuanto la Ley especial no prohíbe la integración del contrato mediante anexos. Y entiende, subsidiariamente, que, en su caso, dicha "falta" de información en el contrato sería causa de resolución y no de nulidad; en cuyo caso, la acción sería extemporánea por transcurso de los plazos del art. 10 .

Por su parte, Bancaja, cuyos motivos 1º, 2º y 4º coinciden exactamente, señala que no hay causa alguna de nulidad en los supuestos incumplimientos recogidos en el FJ Tercero, de suerte que serían en su caso causa de resolución. Insiste en que la técnica de los anexos no está prohibida por la Ley. Y en el criterio restrictivo que debe presidir la apreciación de las causas de anulabilidad.

Ambos recurrentes llevan razón hasta aquí.

El problema aquí es si facilitar la información que se establece como contenido obligatorio del contrato a través de anexos es verdadera falta de información o si se trata de información, a su vez, no veraz.

Parece indiscutible que la falta de veracidad sólo puede predicarse del supuesto de información completa. Véamos si ésta se da.

Aunque en principio pudiera pensarse en buena lógica que los contenidos legalmente obligatorios debieran contenerse literalmente en el cuerpo del propio contrato, y destacados en negrita o de otra forma que facilitase su comprensión al consumidor, la realidad es que la jurisprudencia menor ha autorizado la técnica de los anexos (sents. AP Tarragona -1a- de 30-6-2008 -EDJ 2008/201725 -, AP Barcelona -16a - 18-11-2009 - EDJ 2009/323827- y -implícitamente- de 30-5-2008 -EDJ 2008/99140-). Por tanto, existiendo seis anexos en dos de los cuales se contienen los contenidos legales mínimos, no hay falta de información.

En el caso que nos ocupa, además, existe una cláusula adicional de 12-9-2007 (f. 119 ) que, aunque pueda entenderse que aparentemente no parezca un anexo más al contrato, aunque lleve un encabezamiento que reza "Anexo contrato: AOG 1513", puesto que se emite con apariencia de ser un certificado y en fecha muy posterior, carece de los elementos propios de una novación (ninguna referencia expresa a cláusula alguna que se modifique) o complemento (ninguna referencia expresa a ser una adición) y cuya apariencia no es más que la propia de una notificación a las partes de un sistema de gestión de la transmisión del uso adquirido a través de empresas especializadas, sin embargo es notable que se trata, en suma, de algo que no está pactado en el cuerpo mismo del contrato e implica, per se , un determinado periodo mínimo de permanencia que tampoco figura en el contrato -aunque se estimule con unos descuentos durante los primeros 11 meses posteriores a la firma- y que no puede tener otro sentido cabal que entrañar, por tanto, una cláusula adicional, a cuyo fin se firma de conformidad por todas las partes contratantes de la venta.

Sin esa cláusula adicional, probablemente estaríamos ante un objeto cuya duración mínima y cuyo sistema de transmisión permanecerían ignotos o indeterminados, y habría muy probablemente causa de nulidad por vicio del consentimiento (error), como ha señalado la sent. AP Madrid -9a- de 5-12-2005 -EDJ 2005/299033- mientras que en todo otro supuesto de falta de información estaríamos (sent. AP Madrid -19a- de 23-1-2009 -EDJ 2009/36794-) ante un supuesto de resolución.

No faltando esa información, en el cuerpo del propio contrato o en sus anexos, no ha lugar a nulidad ni tampoco a desistimiento (art. 8.2 j) ni a resolución (art. 9.1.6º en relación con el art. 10.2.1 Ley ) en el plazo de 3 meses.

De haber faltado la misma no se estaría realmente, en lo restante, tampoco, ante un supuesto de falta de veracidad respecto de la información dada. Ninguna cláusula lleva a una oscuridad que haya sido convenientemente denunciada por los actores. Ninguna prueba permite tener por probado que se les haya negado ninguno de los efectos proclamados en el contrato.

De hecho, han disfrutado del mismo durante un año y parece que el problema empieza cuando advierten que para desvincularse del contrato vía que se les gestione la venta del derecho a terceros a través de empresas especializadas (algo que puede consumarse o no), lo que no impide su venta directa por los propios actores, necesitan haber dado su derecho en intercambio a través de Interval International dos veces, lo que irremisiblemente implica más tiempo de permanencia del supuesto. Mas no se impugna por error la cláusula adicional añadida en septiembre. Y que aparece firmada por todas las partes.

Cuarto. El tercer motivo de recurso de Bancaja apela al hecho de que han existido actos propios de la parte actora confirmatorios de la validez del contrato, como el hecho de pedir su elevación a escritura pública.

Aun cuando es un motivo de innecesario estudio al haberse afirmado ya la validez del contrato, pues no hay falta de información ni de veracidad de su contenido y ante una falta de información lo único que cabría sería la acción de resolución del art. 10 en plazo de tres meses desde la fecha del contrato, o desde 12-9-2007 en que se completó el mismo, plazo precluido al tiempo de la demanda y de la solicitud extrajudicial de venta del derecho, a ello se añade, efectivamente, que la actitud de las partes fue favorable al contrato durante los primeros once meses.

Debe acogerse plenamente.

Quinto. El quinto motivo del recurso de Bancaja combate directa y específicamente la declaración de nulidad del préstamo concedido a los actores, por cuanto entiende que el mismo ni fue fruto de un convenio entre el vendedor ni la entidad de ahorro en régimen de exclusiva ni fue anexo necesario del contrato, sino formalizado libremente por la parte compradora.

Debe acogerse plenamente.

Aunque la declaración de plena validez del contrato de compraventa que se deriva de lo dicho hasta ahora por si misma debe determinar la plena validez y eficacia del préstamo, merece la pena que demos respuesta al motivo y puntualicemos el régimen de conservación o de decaimiento de esos contratos realizados en contemplación del principal.

No se trata, ciertamente, de un simple préstamo desvinculado absolutamente del contrato de venta que nos ocupa, sino concertado en contemplación al mismo.

La prueba es cierto también que demuestra que fue la parte demandada vendedora la que facilitó el acceso al préstamo -sin que conste, sin embargo, ningún convenio de exclusividad con Bancaja, lo que aleja el supuesto de los efectos de los arts. 1 y 14 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo para el caso de desistimiento o resolución-, a los compradores, a quienes facilitó la gestión de la formalización del préstamo encargándose de recoger la documentación necesaria, entregándola a Bancaja e indicándoles dónde y cuándo debían formalizar el préstamo.

Se trata, por tanto, de un préstamo que debe de sobrevivir en todo caso a las vicisitudes del contrato de venta ( resolución, a falta de concierto previo y exclusividad), especialmente, en caso de nulidad, si no hay (vide sent. AP Barcelona -16a- de 30-5-2008 antes citada y más en concreto la sent. AP Madrid -18a- de 10-4-2008 -EDJ 2008/53574-) otra causa del art. 1300 en relación al 1261 y ss. CC que afecte en concreto al préstamo -art. 12 ley especial-.

El contrato de préstamo aparece firmado libremente por las partes, por un precio cierto equivalente al de la venta. Además, es evidente que merced a ciertos descuentos los compradores no llegaron a destinar su totalidad a la compra; y el contrato se efectúa más de sesenta días después de la firma del contrato de venta. Luego no cabe apreciar ningún error ni engaño al respecto ni del contenido, ni de la finalidad, ni de los plazos e importe, ni acerca de los tipos de interés aplicables.

Tímidamente la parte actora ha criticado el hecho de que los descuentos no se hayan aplicado sobre el precio antes de formalizar el contrato, pero es algo obviamente que pudieron oponer a su firma, ya que es evidente que se concertó por un capital equivalente al precio inicial, sin descuentos. Ningún engaño ni error aprecia la sala al respecto.

Sexto. En cuanto a los motivos sexto y séptimo, subsidiarios para el caso de apreciarse nulidad, no hace falta su examen.

Simplemente la Sala reconoce que tampoco resulta afectado el contrato de seguro firmado con Aseval. Aunque ningún pronunciamiento debiera hacerse al respecto, ya que Aseval es cierto que no ha sido demandada.

El problema aquí no es que Bancaja no tenga nada que ver con Aseval -es público y notorio que Aseval es una empresa del mismo grupo-.

En puridad estamos ante una falta de legitimación pasiva de Bancaja al respecto. Pero en modo alguno entraña ningún exceso en la jurisdicción el pronunciamiento que pueda hacerse respecto de la validez y eficacia de cualquier otro contrato anexo y accesorio del contrato de financiación, que resulta perfectamente válido y eficaz, por lo que a efectos prácticos resulta irrelevante que se haya demandado en forma o no a la otra parte contratante.

Todo lo que debe llevarnos a la estimación sustancial de ambos recursos y a la revocación de la sentencia de instancia, ala desestimación íntegra de la demanda y a la absolución total de los demandados.

Séptimo . Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora (art. 394 LEC ) mientras que no se hace imposición de las de la alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos sustancialmente ambos recursos de apelación interpuestos por las representaciones de las codemandadas Inversiones Gormes SL y Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 543/2009 (Rollo núm. 514/2010) que revocamos íntegramente . En consecuencia, desestimamos íntegramente la demanda y absolvemos a ambos demandados con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia y sin haber lugar a imponer las de la alzada a ninguno de los litigantes.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.