Sentencia Civil Nº 285/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 173/2010 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 173/2010- CC

Procedimiento ordinario Nº 1805/2008

Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4)

S E N T E N C I A Nº 285/11

Ilmo. Srs.

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. CONCEPCION HILL PRADOS

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), a instancia de Arcadio KAUR HOME,S.L contra YONET,S.L; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Arcadio y KAUR HOME,S.L contra la sentencia dictada en los mismos el dia 13 de noviembre de 2009, por el/la Sr./a. Magisrtrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por KAUR HOME,S.L y don Arcadio , contra YONET,S.L, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones de la demanda, imponiendo a los actores el pago de las costas causadas.

Que estimando la demanda reconvencional formulada por YONET,S.L contra KAUR HOME,S.L y don Arcadio , debo:

a) Condenar a la entidad Kaur Home, S.L. a pagar la cantidad de 243.960 euros, en concepto de precio pendiente por la compra de la vivienda departamento 34 y plaza de aparcamiento departamento 2, más los intereses legales de la cantidad anterior desde la fecha de interposición de la demanda.

b) Condenar a la entidad Kaur Home, S.L. a pagar la cantidad de 249.310 euros, en concepto de precio pendiente por la compra de la vivienda departamento 14 y plaza de aparcamiento departamento 11, más los intereses legales de la cantidad anterior desde la fecha de interposición de la demanda.

c) Condenar a don Arcadio a pagar la cantidad de 237.112 euros, en concepto de precio pendiente por la compra de la vivienda departamento 35, más los intereses legales de la cantidad anterior desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello con la obligación de la demandada a cumplir la obligación de entregar la posesión de los inmuebles objeto del presente procedimiento, vía, a elección de los compradores, entrega física de llaves y puesta a disposición de los inmuebles o mediante el otrogamiento de escritura pública, en cuanto hayan pagado el precio o simultáneamente a dicho acto, imponiendo las costas causadas a los demandados en reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Arcadio y KAUR HOME,S.L mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CONCEPCION HILL PRADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Arcadio y la entidad mercantil Kauer Home, S.L., interponen demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de resolución contractual, contra la mercantil Yonet, S.L.

La parte actora y la entidad demandada suscribieron tres contratos privados de compraventa para la adquisición de tres fincas en construcción que debían ser entregadas a los compradores en los plazos previstos. Una de ellas era para el Sr. Arcadio y las otras dos para las administradoras de la empresa demandante. En el pacto 4º de los contratos se establecía que si la parte compradora no cumplía con los pagos en el momento de su vencimiento, la vendedora se reservaba el derecho de exigir el cumplimiento o dar por resuelto el contrato, reteniendo el 10% de las cantidades entregadas a cuenta en concepto de penalización.

Habiendo desistido la parte actora, como compradora, de la operación, al no haberle concedido su entidad bancaria el crédito solicitado para el pago de la misma, lo comunica a la entidad vendedora demandada, poniendo a su disposición las fincas objeto de la compraventa y solicita que se resuelva el contrato en base al citado pacto y le sea devuelto el 90% del precio ya abonado.

La parte demandada no aceptó la resolución de los contratos, insistiendo en el cumplimiento de los mismos, citando a las actoras para el otorgamiento de la escritura. Por ello la parte actora solicita la resolución de los mismos alegando que las cláusulas del contrato son abusivas.

SEGUNDO. - Contesta a la demanda la entidad demandada precisando que su obligación en los contratos era tener las obras terminadas en una fecha determinada, y entregarlas a los compradores. Cumplió con la primera y convocó a los compradores para elevar a escritura pública el contrato y hacer entrega de las fincas.

La empresa actora había abonado una cantidad inicial y librando varios pagarés, comprometiéndose a pagar el resto del valor en el momento del otorgamiento de la escritura. No atendió a pago de los pagarés a su vencimiento y no acudió a la cita ante el notario. Lo mismo ocurrió con el otro actor, por lo que todos ellos fueron requeridos notarialmente.

La empresa demandada no tienen la condición de consumidor, y las propiedades se habían adquirido para revenderlas ya que este es el objeto social de dicha empresa, y no ara ser utilizadas como vivienda por las administradores de la misma. Los cambios en el mercado afectaron a las posibilidades de venta de las mismas, motivo por el cual, amparándose en la legislación de protección de consumidores y usuarios pretenden conseguir una resolución unilateral no prevista, alegando el carácter abusivo de las cláusulas del contrato. Dicho carácter se desprende del hecho de que si la parte vendedora desiste del contrato tiene posibilidad de resolverlo, no concediéndose la misma faculta ala parte compradora, lo que crea un claro desequilibrio entre las partes.

Interpone, así mismo, demanda reconvencional reclamando la parte de precio pendiente de pago de las fincas, allanándose a entregar las mismas a sus compradores

Se oponen los actores a la demanda reconvencional, insistiendo en la condición de consumidoras de las administradoras de la empresa demandada, así como en el carácter abusivo de las cláusulas del contrato.

Alegan, también, la imposibilidad sobrevenida de poder cumplir con sus obligaciones contractuales debido a la negativa de la entidad bancaria de conceder los préstamos hipotecarios de los que dependían para proceder al pago de las fincas objeto de la compraventa. Por otra parte, la cuantía reclamada por vía convencional es errónea y no e ajusta la realidad.

TERCERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda dado que, aunque se aceptase la condición de consumidores de los demandantes, no puede hablarse de desequilibrio dado que el contrato también establece una penalización económica para el vendedor caso de desistir éste del contrato. Podría argumentarse si esa penalización es o no equilibrada, pero no puede admitirse que una de las partes unilateralmente rescinda el contrato no habiéndose pactado esta facultad.

Estima la reconvención, al entender que la entidad demandada está perfectamente legitimada para exigir el cumplimiento de los contratos y, pr ende, el pago del precio pactado en ellos.

CUARTO.- Interponen recurso de apelación los actores insistiendo en los mismos argumentos. La imposibilidad sobrevenida por la falta de concesión de los créditos solicitados para la compra. Error en la valoración de la prueba al no ver la existencia de un desequilibrio manifiesto entre las partes al conceder a una de ellas la facultad reoptar por la resolución del contrato y no conceder a la parte compradora semejante facultad.

Igualmente, alegan error al resolver sobre el fondo de la cuestión, habida cuenta de la condición de consumidores de los demandantes, destacándose la mala fe de la parte contraria. Improcedencia de la imposición de las costas de instancia a los actores y dada la mala fe de la adversa que le sean impuesta a ésta las costas del recurso.

Se opone la entidad demandada alegando que ha cumplido fielmente con las obligaciones contractuales por lo que está facultad para exigir el cumplimiento de la parte contraria que, por otra parte, no tienen la condición de consumidora, dado que retrata de una empresa mercantil inmobiliaria, ni siendo las viviendas objeto del contrato para sus administradoras.

En cuanto a la imposibilidad sobrevenida de obtener crédito, la demandada les ofreció la posibilidad de subrogarse en el préstamo hipotecario de las casas, no aceptando la oferta. El otro demandante tampoco pudo justificar esa imposibilidad de obtener financiación.

Respecto de carácter abusivo de las cláusulas no es tal dado que si existe la posibilidad del comprador de desistir y resolver unilateralmente el contrato, siempre y cuando habiendo cumplido con sus obligaciones no lo haya hecho así la parte vendedora. No siendo este el caso ya que el impago de los pagarés se produjo antes de que la parte compradora manifestase su voluntad de desistir del contrato.

QUINTO.- La parte actora pretende que se declaren nulas dos cláusulas contractuales por entender que tienen carácter abusivo, creando un desequilibrio entre los deberes y derechos de las partes sancionado por la legislación de Defensa de Consumidores y Usuarios, entendiendo que tal declaración posibilitaría el ejercicio de la facultad resolutoria unilateral a ambos contratantes.

En cuanto a la condición de consumidor de la empresa demandante.- Independientemente de las distintas versiones que se han ido alegando por parte de la empresa actora acerca de para quien eran las viviendas compradas, la lectura de sus Estatutos pone de relieve que la actividad de dicha empresa no es otra que la "compra, venta, construcción y promoción de toda clase de inmuebles", así como "la explotación directa o indirectamente, incluido el arrendamiento, excepto el financiero, de toda clase de edificios y incas en general"(f.206) Es decir, estamos ante una empresa inmobiliaria, un profesional del sector inmobiliario.

Además, ha quedado acreditado que, una de las administradoras adquirió otra vivienda en la que reside (f.420), y que la otra tiene, también, residencia fija.

Solo tendría, en su caso, la condición de consumidor el tercer demandante.

Carácter abusivo de las cláusulas alegadas.- Alega la parte actora que la cláusula 4ª del contrato (f.48 ) establece la posibilidad de que el vendedor pueda, en caso de impago por parte del comprador, y, habiendo sido requerido notarialmente para otorgar escritura, no lo hiciere, optar por reclamar el precio pactado o por resolver el contrato quedándose una parte del importe que ya haya sido abonado. Es cierto que así lo establece dicha cláusula. Pero no es menos cierto que también establece, la cláusula siguiente (f.48 ), una opción similar para el comprador en caso de que sea e vendedor quien incumpla.

El art. 87.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores Y Usuarios y otras leyes Complementarias, considera como cláusula abusiva, por falta de reciprocidad:"La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad"

Si, lo que la partes discutiesen fuese si las cantidades que puede retener el empresario ante el incumplimiento de la parte compradora al resolver el contrato y las que viene obligado a pagar en caso de que sea él quien incumple sn o no proporcionadas, se podría debatir si existe o no la reciprocidad. No obstante, de lo que se trata es de si ambos tienen la facultad de resolver el contrato en igualdad de condiciones. Y, en este sentido, la respuesta es afirmativa. Tanto la cláusula 4ª como la cláusula 5ª otorgan idéntica opción a cada parte ante el incumplimiento de la contraria, a saber:

a) el mantenimiento y cumplimiento del contrato, lo que se traduce en que la vendedora podrá exigir el pago del precio contra la entrega de las fincas y en que la compradora conseguirá el derecho a obtener las fincas, mediante un nuevo plazo, lo que es inevitable; b) la resolución con penalización a la parte contraria. Lo que importa es que no hay facilidades para un parte y no para la otra. Nadie se reserva para sí, ni puede imponerse a la otra parte, la resolución más propiamente desistimiento, unilateral. No hay, por tanto, trato desigual, no se produce desequilibrio alguno, como ya señala acertadamente la sentencia ahora recurrida. Lo que la parte actora pretende, bajo la cobertura o excusa de la desigualdad, es introducir una facultad resolutoria a su favor que, de reconocerse, sí que supondria desigualdad o agravio a la vendedora, que no ostentaria tal facultad.

El mismo texto legal en su at. 77 contempla la posibilidad de desistimiento por parte del comprador si el contrato estaba vinculado a financiación, pero esta posibilidad queda vinculada al hecho de que se haya pactado así. No es este el caso, dado que en ninguna cláusula del contrato se hace referencia a esta cuestión. No puede, por tanto, pretender incluir en el contrato algo no expresamente pactado por los propios contratantes.

SEXTO.- El tema de la imposibilidad sobrevenida, de algún modo ha quedado resuelto en el Fundamento anterior. No habiéndose previsto en el contrato que la falta de financiación pueda ser considerada como causa válida de desistimiento unilateral por parte del comprador, no cabe intentar hacer valer este motivo.

Por otra parte, los actores no han acreditado de forma incontestable la falta de medios sobrevenida, por lo que no cabe estimar este extremo como justificación suficiente de su incumplimiento.

Ha quedado acreditado que los actores, además del pago inicial por las compraventas, libraron varios pagarés que fueron desatendidos a sus respectivos vencimientos. (f. 5, 6, 380 y ss.), no obstante haber sido notificados notarialmente (f.393) por lo que incumplieron una de las obligaciones principales del contrato. Igualmente ha quedado acreditado que fueron requeridos notarialmente para acudir a la notaría para la elevación a escritura pública de las compras con el pago final y la entrega de las propiedades objeto del contrato (f. 408 y 415).

En cuanto a las costas de Primera Instancia, el juez a quo no ha hecho más que aplicar lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC que establece que las costas se impondrán a la parte que vea desatendidas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y razone, serias dudas de hecho o de derecho. No presentándose duda alguna en el caso de autos, la condena en costas a los actores es procedente.

No cabe, por tanto, estimar el recurso de los actores.

Habiendo quedado suficientemente acreditado que la entidad demandada ha cumplido con la obligación de terminar en el plazo previsto la obra contratada y de convocar a los compradores para elevar a escritura pública sus respectivos contratos, procede confirmar la estimación de la demanda convencional.

SÉPTIMO.- Las costas de este recurso se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 de la LEC :

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio y la entidad mercantil Kauer Home, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, de trece de noviembre de dos mil nueve , en los autos que de este rollo deimanan, debe confirmarse la misma en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil once , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.