Sentencia Civil Nº 285/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3440/2010 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.05.2-10/000225

A.p.ordinario L2 / 3440/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de 54/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: SONIGARA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS BARRERO DE LA FUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 - NUM001 DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a/ Abokatua: ALFREDO PEREZ REY

SENTENCIA Nº 285/2011

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. ANA MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de octubre de dos mil once.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por el Sr. que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de SONIGARA S.L. apelante, representado por el Procurador Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por el Letrado Sr. JUAN CARLOS BARRERO DE LA FUENTE contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 - NUM001 DONOSTIA apelado, representado por el Procurador Sr. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el Letrado Sr. ALFREDO PEREZ REY; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de septiembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia, se dictó sentencia con fecha 22/09/2010 , que contiene el siguiente FALLO:

"QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda de juicio ordinario civil formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Salvador, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE SAN SEBASTIÁN frente a SONIGARA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Miranda, sobre obligación de hacer, consistente en la reposición de elementos de la fachada (machones revestidos de mármol) a su estado anterior:

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a SONIGARA S.L. a que, una vez sea firme esta resolución, proceda a ejecutar, a su costa, las obras necesarias para devolver la fachada del edificio sito en la AVENIDA000 , en sus portales número NUM000 - NUM001 de San Sebastián a su estado original, previo a la ejecución por su parte de unas obras en diciembre de 2.007 que afectaron a los locales 3 y 4 de los citados portales, debiendo dar a los machones existentes la misma anchura que tenían antes (150 centímetros cada uno de ellos).

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a SONIGARA S.L. al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 54/2010, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 22 septiembre de 2010 , estimando sustancialmente la demanda interpuesta en su día por el procurador D. Tomás Salvador Palacios en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 - NUM001 de San Sebastián, condenando a la entidad SONIGARA S.L.

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora D. Olga Miranda Fernández en nombre y representación de la citada SONIGARA S.L. en base fundamentalmente a una errónea apreciación de las pruebas.

Venía a destacar la recurrente el componente "personal" que existía en la litis, unido al caso omiso observado al contenido del informe pericial aportado, confeccionado por el arquitecto técnico Sr. Marco Antonio , a la propia implicación en el pleito de los autores del informe elaborado por D. Demetrio y D. Gregorio , y al contenido concreto de los Estatutos de la Comunidad, donde debiendo respetarse elementos permanentes, eran factibles obras siempre y cuando guardaran " uniformidad de estilo y armonía con el conjunto ". Así como muestra de lo indicado señalaban que D. Demetrio era Presidente a la sazón de la Comunidad por tanto demandante y parte.

La contraria a la hora de defender la resolución de instancia y oponerse al recurso adujo principalmente, que la demandada "eliminó elementos permanentes de fachada ampliando hueco de puertas y restando superficie a la fachada", sin obtener el imprescindible permiso, añadiendo que de forma indiscutible cabía calificar la fachada como un elemento común, y por ende inalterable salvo consentimiento unánime de la Comunidad.

SEGUNDO.-

Quedando claro el planteamiento de ambas partes hemos de concluir en el desistimiento de la inicial demanda por lo que se dirá a continuación.

Quede ahora fuera de lugar, pero en particular opinión estaríamos ante un tema que debería haberse tratado y resuelto cediendo ambas partes debidamente asesoradas, pues solamente así se habría logrado dejar contentos a todos y evitado posturas irreconciliables.

Es perfectamente asumible sobre todo dada la profesión del Sr. Demetrio , que al simple punto de vista de cualquier profano vecino del inmueble se sumen sus especiales conocimientos, a la hora de ver/ enjuiciar el tema planteado, pero ello en nada debe impedir también, que ciñamos/analicemos todas las posturas en sus justos términos. Y es que una vez más una parte, la demandada, plenamente consciente de las posibles consecuencias de su proceder, en vez de actuar a la cara reconociendo sus intenciones, hizo la obra cuando la hizo, y la hizo como la hizo, pasando entonces todo a lo que comúnmente se conoce como "teoría de los hechos consumados", desgraciadamente tan imperante en nuestro entorno.

Y si a lo expuesto sumamos frases tales como "guardando uniformidad de estilo y armonía con el conjunto", el problema está servido, ya que se está ante una frase que si bien se entiende dialécticamente sin el menor esfuerzo, se complica cuando hemos de rellenarla de contenido o aplicarla con mejor o peor fortuna a un supuesto concreto.

Finalmente señalaremos que el Juzgado, porque no se le pidió, conscientes una y otra parte de la imaginable negativa, no fue al lugar para poder apreciar en sus justos y adecuados términos los cambios denunciados y su mayor, menor o nula influencia en una fachada que a todas luces es un elemento común, debiendo entonces ser imprescindible para cualquier cambio o alteración, mayor o menor, el consentimiento unánime de todos los vecinos.

En nada debe afectar a lo que aquí se resuelva que la obra, como lamentablemente tantas otras se realizara sin licencia, o que el Proyecto presentado en el Ayuntamiento se hiciera sin adjuntar plano de fachada.Ello son aspectos que caen fuera del procedimiento.

Con lo expuesto y visto el resultado de la obra, cabe coincidir que lo realizado pese a la afectación en centímetros/escaso metro de fachada, guarda una más que adecuada uniformidad con el estilo/armonía del conjunto.

Y esto que perfectamente podría calificarse como una opinión más de las muchas que podrían verter otros tantos a los que se les preguntase, coincide con el informe emitido por el arquitecto técnico S. Marco Antonio .

Y con ello que no se vea desmérito respecto al informe de los hermanos Demetrio Gregorio , y si solamente que defendiendo legítimamente su postura, bien pudieron perder los límites entre lo permitido y no permitido.

Procede por tanto la estimación del recurso y la revocación de la resolución de instancia sin expresa imposicón de costas en ambas instancias. Señala nuestra L.E.C. que en principio debemos seguir el criterio del vencimiento, ahora bien tambien es cierto que en este caso se rtrataba de ver si una concreta obra respetaba el estilo /armonia de un edificio, cuestión que perfectamente cabe incluir dentro de las excepciones que recoge nuestro legislador, consiguiendo en la práctica una solución mas justa. ( art. 241 L.E.C . )

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación presentado por la procuradora Dña. Olga Miranda Fernandez en nombre y representación de la entidad SONIGARA S.L. contra la resolución de 22 de septiembre de 2010, dictada por el uzgado de Primera Instancia nº5 de S.S. debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar desestimamos la demanda presentada por el procurador D. Tomas Salvador Palacios en nombre y representación de de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de S.S. todo ello sin expresa imposicón de costas en ambas instancias.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación , en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de CINCO DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3440/10.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.