Sentencia Civil Nº 285/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 749/2010 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00285/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : 001360

N.I.G.: 30027 41 1 2009 0000128

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000749 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2009

RECURRENTE : INVER PROCARES

Procurador/a : MANUEL SEVILLA FLORES

Letrado/a :

RECURRIDO/A : PBRAS Y CONSTRUCCIONES INVERNESS

Procurador/a : ANGEL CANTERO MESEGUER

Letrado/a :

J. Molina de Segura nº Uno

Ordinario 16/2009

S E N T E N C I A nº 285/2011

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Don Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En Murcia, a seis de junio de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 16/2009 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Molina de Segura nº Uno , entre las partes: como actora Inver Procarco S.L. , representada por el Procurador Sr/a. Fernández Moya y defendida por el Letrado Sr/a. López Egea, y como demandada Promotora, Obras y Construcciones Inverness, S.L. , representada por el Procurador Sr/a. Cantero Meseguer y defendida por el Letrado Sr/a. Matas Cuellar, quien a su vez formuló demanda reconvencional contra Inver Procarco S.L..

En esta alzada actúa como apelante Inver Procarco S.L. , personándose por el Procurador Sr/a. Sevilla Flores, y como apelada Promotora, Obras y Construcciones Inverness, S.L., personándose por el Procurador Sr/a. Cantero Meseguer. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 12 de marzo de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:" FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Moya en nombre y representación de la mercantil INVER PROCARCO, S.L debo absolver y absuelvo a la mercantil PROMOTORA, OBRAS Y CONSTRUCCIONES INVERNESS, S.L., de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Cantero Meseguer en nombre y representación de la mercantil PROMOTORA, OBRAS Y CONSTRUCCIONES INVERNESS, S.L., debo condenar y condeno a la mercantil INVER PROCARCO, S.L, al pago a la demanda reconveniente de la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETENCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (773.762,56 EUROS), más los intereses legales que se devenguen desde la formulación de la demanda reconvencional hasta el completo pago del principal, con expresa imposición de costas de la reconvención al demandado".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Inver Procarco S.L. basándolo en síntesis en que se estimara la demanda y se desestimara la reconvención.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO .- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 749/2010 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 6 de junio de 2.011.

CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Inver Procarco S.L. (en lo sucesivo Procarco) formuló demanda contra Promotora, Obras y Construcciones Inverness, S.L. (en lo sucesivo Inverness) reclamando 155.563Ž7 euros por la demasía de la obra construida por aquella a favor de ésta, así como 13.598Ž55 euros por modificaciones en las viviendas objeto del contrato de 31 de octubre de 2006.

A su vez Inverness reconvino frente a Procarco reclamando 705.600 euros como indemnización por el retraso en la ejecución de las obras, y 68.162Ž53 euros por defectos constructivos de la contratista reparados por terceros.

La sentencia desestimó las pretensiones de Procarco , y admitió la demanda reconvencional formulada por Inverness razón por la cual aquella ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación para que se estime su demanda principal y se rechace la reconvención contra ella formulada.

SEGUNDO .- Las obligaciones de Procarco (constructora o contratista) y de Inverness (promotora) para la ejecución de 34 viviendas en la Barceloneta de Molina de Segura se regulan por el contrato concertado entre ambas de fecha 31 de octubre de 2006 (documento nº dos de la demanda) y al mismo se ciñe literalmente la Juez de Instancia para rechazar la demanda principal y admitir la reconvención, sin embargo esta Sala discrepa de tal solución dado que el referido contrato recoge un clausulado muy escrupuloso a la hora de efectuar variaciones o de determinar la existencia de retraso en las obras (con intervención por escrito de la dirección de la obra), pero en la práctica ha quedado acreditado que las partes no se sujetaban al mismo hasta el punto de que existieron obras que excedían de lo pactado y las mismas se ejecutaron sin que se reflejara por escrito la necesidad, cuantificación y aceptación por la promotora (la cláusula sexta, apartado cuarto precisaba su constancia en el libro de ordenes con la firma de la contratista como "enterado"), y, por otro lado, tampoco se recogió por la dirección técnica la existencia de retrasos y su cuantificación en la ejecución de las obras cuando en el mismo se prevé que la promotora pueda descontar determinados importes de la certificación de obra en base al retraso que se pudiera producir( cláusula 8ª ), permitiendo una retención de las certificaciones igual al 25% en caso de retrasos (cláusula 2ª, párrafo quinto ), con lo que habrá que acudir a lo realmente probado en autos ante el incumplimiento de las formalidades previstas en el contrato

TERCERO .- Sostiene Procarco que existen demasías no recogidas en el contrato y las mismas han quedado concretadas en 124.731Ž58 euros conforme a la pericial judicial practicada en autos por parte del Sr. Bernabeu (f.597 a 612), con lo que debe admitirse tal reducción (la actora la cuantificaba en 155.563'7 euros) puesto que el perito judicial concretó que aquel importe procedía de un incremento de obra respecto de lo proyectado.

No puede por el contrario incluirse los 13.598Ž55 euros reclamados por Procarco por modificaciones particulares en las viviendas desde el momento en que ya cobró una factura por 21.495Ž13 euros por tal concepto (f. 256), y no hay constancia de que en esta última cantidad no estuvieran ya contempladas aquellos 13.598 euros.

En conclusión debe admitirse el crédito de Procarco respecto de los 124.731Ž58 euros por demasías acreditados por la pericial judicial ya que en el propio contrato se prevé el pago de trabajos no comprendidos en el presupuesto (apartado 6 de la cláusula 2ª ), y ello aunque no se reflejara la aceptación expresa y por escrito de la promotora, pues es evidente que las mismas se realizaron con consentimiento tácito de Inverness.

CUARTO .- Sostiene en el recurso Procarco que debe desestimarse la demanda reconvencional formulada por Inverness en la que se reclama una elevada cuantía como cláusula penal por retraso en la finalización de las obras, y por otro lado se reclama unas deficiencias en la ejecución por parte de Procarco.

Con respecto a la cláusula penal la Juez la ha concedido al estimar que realmente ha existido un retraso, pero no concreta en qué consistió el mismo; a la vista de la prueba practicada esta Sala considera que no procede indemnización alguna por tal retraso ya que han existido obras fuera de presupuesto que bien pudieron producir que la obra no estuviera totalmente terminada en la fecha prevista conforme se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, lo que permite excluir la sanción prevista en la cláusula 8ª ; prueba de que la promotora no consideraba tal retraso es que la dirección de obra ninguna constancia del mismo reflejó en el libro de órdenes, sin que la reconviente hubiera efectuado reclamación alguna por tal concepto antes de que contestara la demanda formulada contra ella por Procarco y formulara reconvención; siendo significativo que en el mismo escrito se reconoce que no tenía intención de reclamar cantidad alguna por el retraso pero que, al ser demandada, se ha visto obligada a plantear la reclamación; no siendo convincente que se renuncie sin más a cobrar los 705.600 euros reclamados por el retraso pese a ser una muy importante cantidad y que, sólo finalmente, cuando es demandada, se acuerde de que ha existido un retraso que no quedó reflejado ni cuantificado por escrito por la dirección de obra tal y como se había estipulado.

Finalmente sí procede mantener la condena de Procarco por los defectos constructivos que aparecieron en la obra dado que los mismos han quedado acreditados por la documental aportada por Inverness y su ratificación posterior en juicio por parte de alguno de los terceros que habían llevado a cabo la reparación de aquellos defectos que ascienden a la cantidad de 68.162Ž53 euros.

QUINTO .- Con arreglo a lo expuesto, Procarco resulta acreedora de Inverness en 124.731Ž58 euros, y a su vez Inverness es acreedora de Procarco en 68.162Ž53 euros, razón por la cual la actora principal resulta acreedora de la diferencia que asciende a 56.569 euros por aplicación de la compensación judicial de las deudas, más los intereses legales desde esta resolución en la que finalmente ha quedado concretada la cantidad adeudada.

SEXTO .- La estimación parcial de la demanda, de la reconvención y del recurso conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inver Procarco S.L. contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que estimando en parte la demanda formulada por aquella y estimando en parte la reconvención formulada por Inverness condenamos a Promotora, Obras y Construcciones Inverness, S.L. a que abone por compensación judicial a Inver Procarco S.L. la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL, QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS (56.569 E) más sus intereses legales desde la presente resolución.

Contra esta resolución procede interponer recurso ante el Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009 .

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.