Sentencia Civil Nº 285/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 329/2010 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00285/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 329/10

Custodia de Menor 651/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA núm. 285

Ilmos. Sres.

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a Tres de Noviembre de dos mil once

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio sobre Guarda y Custodia 651/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Encarna habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la/el Procuradora María Isabel Díez Almodóvar y dirigidos por el/la Letrado Juan José Arteaga Arenas y como apelada Juan Pedro representado por la Procurador Alejandro Valera Cobacho, asistido de la letrado Sr. Mariano Oliver Sánchez, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm.651/09, se dictó sentencia con fecha 03/05/2010 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Valera Cobacho en nombre y representación de don Juan Pedro contra doña Encarna , debo adoptar las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, Bruno , al padre, siendo la patria potestad compartida.

- No se establece una pensión alimenticia para el menor a cargo de la madre. Los gastos extraordinarios del menor se pagarán por mitad.

- Se establece un régimen de visitas al niño a favor de la madre consistente en los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada período, eligiendo en primer lugar el padre. El padre podrá visitar una vez entre semana a su hijo el horario que establezcan las partes. La entrega y recogida del menor se hará en su domicilio habitual y podrán llevarla a cabo la madre, los tíos o abuelos maternos o cualquier otra persona de confianza de la madre.

- Se mantiene la medida de prohibición de salida del territorio nacional del menor Bruno acordada en el auto de 19 de Junio de 2009, y ratificado en el auto de 18 de Septiembre de 2009.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en costas de esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y admitida la prueba solicitada por el Ministerio Fiscal de nuevo reconocimiento de perito psicólogo se señaló para vista que tuvo lugar el día 27 de Octubre de 2011 con el resultado que obra en la grabación efectuada.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de primera instancia que estableció, entre otras disposiciones, la atribución de la guarda y custodia del hijo común al demandante. Se formula recurso de apelación por la demandada, madre del menor, por considerar que existe error en la valoración de la prueba.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Se alega en el recurso que existe error en la valoración de la prueba ya que la madre tuvo que demandar al padre para que reconociera al hijo, y que la guarda y custodia que se estableció inicialmente a favor de la madre fue fruto de mutuo acuerdo, no habiendo atendido el padre a la pensión de alimentos, siendo que el padre no puede atender al menor sino que es la abuela paterna quien tendría que atenderlo, no existiendo pues motivo para que se establezca la guarda y custodia a favor del padre.

Frente a ello el juez de instancia acordó algo que suele resultar inusual, al quitar la custodia a la madre y dársela al padre por considerar que era la única forma de intentar encauzar la relación del niño con ambos progenitores, con apoyo de los Servicios Sociales, habida cuenta de los excesos de la madre, como es el de explorar a su hijo diariamente en busca de supuestos abusos sexuales y las continuas denuncias infundadas contra el padre por abusos de éste con su hijo. Argumentos que han sido confirmados por el paso del tiempo. Así el Ministerio Fiscal pidió que se practicara otra pericial de la psicóloga adscrita a la Audiencia para que informara sobre la evolución de esta nueva guarda y custodia a favor del padre, y la misma, ha informado en el sentido favorable de que ha habido una mejora con respecto a la valoración previa del menor, presentando una mayor seguridad personal así como una mejora en las relaciones interpersonales , y que el padre se encuentra siguiendo las directrices que se les van marcando, mostrándose receptivo y abierto en la adquisición de habilidades que le ayuden en el manejo de su hijo. Informando por contra que la señora Encarna muestra una nula afectación emocional derivada del distanciamiento en que se encuentra actualmente en relación a su hijo, al que no ha podido visitar desde hace unos meses. Lo que nos lleva a considerar que la medida adoptada por el juez de instancia, que al decir del mismo, se establecía la guarda y custodia al padre para intentar encauzar la relación del niño con ambos progenitores, buscando el favor fili, ha venido a confirmarse con el paso del tiempo.

TERCERO.- Dada la naturaleza de la materia a que se refiere el recurso, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Encarna contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cartagena, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.