Sentencia Civil Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 273/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00285/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dos de Julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Reclamación de Posesión) nº 622/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero, Rollo de Apelación nº 273/12 , entre partes, como apelante y demandante DON Damaso , representado por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Maximino Álvarez Díaz, y como apelada y demandada DOÑA Rocío , representada por la Procuradora Doña Purificación Marcos Gegunde y bajo la dirección del Letrado Don Esteban Menéndez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 3 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de marzo de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don Damaso frente a Doña Rocío .

Se imponen las costas procesales a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Damaso , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Damaso se promovió demanda de juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión frente a Doña Rocío . Alega el actor ser propietario de una finca que linda por sus vientos norte y oeste con la finca de la demandada. Alega el actor que su finca, dedicada a huerta, se encuentra perfectamente delimitada y deslindada respecto a la colindante de la demandada, pues en su mayor parte se encuentra cerrada con seto vivo y en la parte más próxima a la propiedad de la demandada y al camino esta deslindada con muro de bloques de hormigón con celosía. En el mes de junio del año 2.011 el actor se ve despojado de parte de su propiedad en determinadas zonas del lindero, toda vez que la demandada, tras la reconstrucción del muro, decidió abrir un trozo del seto que cierra la finca del demandante con el camino, desde el límite con su propiedad hasta un poste de hidroeléctrica sito en el interior de la finca del actor, dejando totalmente abierto un tramo de la finca de más o menos 1 m justo antes de la carretera, para posteriormente ocuparle una franja de terreno paralela al muro de cierre de aproximadamente 1 m de ancho por 15 de largo, colocando un cable de acero en la zona, procediendo, en fechas próximas a la interposición de la demanda, en los meses de julio o agosto del año 2.011 a causarle daños en su propiedad, arrancándole lo que tenía sembrado en dicha franja de terreno, procediendo a verter cal viva en esa franja de terreno para eliminar cualquier plantación. Con base en estos hechos se impetra la tutela judicial a fin de que se ponga fin a tales actos de perturbación o despojo, habiendo formulado denuncia ante la Guardia Civil, que fue remitida al Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero, que acordó sobreseer las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que en su caso se pudieran ejercitar. Por todo ello ejercita la acción de recobrar la posesión y, subsidiariamente, la de retener y solicita se dicte sentencia por la que estimando la demanda acuerde que se reponga al actor en la posesión y, subsidiariamente, declare haber lugar a la acción de retener la posesión promovida, mandando mantener al demandante en la posesión y, requiriendo a la demandada para que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales actos u otros que manifiesten el mismo propósito. El juzgador "a quo" dictó sentencia desestimando la demanda. Frente a esta resolución interpuso el demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Ejercita el actor, como ya se expuso, la acción para recobrar la posesión o, subsidiariamente, para retener la misma; en este sentido reiteradamente los Tribunales han manifestado, entre otros en la sentencia la AP de Tenerife de 3 de marzo de 1.993, que: "Si bien no resulta admisible la acumulación de los interdictos de retener y recobrar de forma conjunta, para que ambas pretensiones sean estimadas, por cuanto, aún cuando las dos buscan la protección de la posesión, parten de diferente supuesto atentatorio a la misma y, consecuentemente, la sentencia estimatoria ha de contener diferente pronunciamiento defensivo - art. 1.658 de la LEC - en cambio sí resulta posible su acumulación subsidiaria, para el caso de que si no se estima una pueda ser acogida la otra, modalidad que incluso resulta recomendable para aquellos supuestos en que la acción que va en detrimento de la situación posesoria no tiene un claro encaje en alguno de los supuestos de perturbación, que implica un despojo razonablemente temido, o de despojo consumado y efectuada esta acumulación la sentencia que desestima el interdicto de recobrar deberá pronunciarse sobre si, no obstante, resulta procedente acoger el de retener porque, aun no existiendo despojo, puede apreciarse la presencia de perturbación posesoria.".

Pues bien, en el presente caso el juzgador "a quo", tras examinar la prueba practicada consistente en las declaraciones de los litigantes y en las de los testigos propuestos por cada parte, así como la documental fotográfica, concluyó en su resolución que no se había practicado prueba suficiente que permita estimar probado que el actor poseía el terreno litigioso, ya que, argumenta el juzgador, los únicos medios de prueba que se han practicado no conducen a una determinación correcta de los hechos alegados por aquél. Frente a esta conclusión alega la parte recurrente que ha habido error en la valoración de la prueba, y así sostiene que no niega el apelante por desconocerlo que antiguamente existía la referida franja de terreno, pero sí afirma que desde que adquirió la finca hace más de 10 años es el poseedor de tal franja, de modo que si bien en alguna fotografía consta una plantación de berzas y otra de fabas ello tiene una explicación y es que si se plantan las fabas hasta el muro, al tratarse de una planta trepadora y que se extiende, al crecer invadiría la finca de la demandada, motivo por el cual no se planta hasta el muro, aprovechando ese trozo de terreno para plantar las berzas. La Sala, examinada la prueba practicada, estima que el juzgador de instancia ha hecho una correcta valoración de la misma, consignando la declaración de los litigantes así como la de los testigos propuestos por ambas partes y las fotografías aportadas, afirmando la demandada que ella fue la que plantó las berzas que se observan en las fotografías, no pudiendo concluir, valorado este conjunto probatorio, en criterio que la Sala comparte, que el actor viniera poseyendo el terreno litigioso, acotando al respecto con el testigo propuesto por la demandada, a cuya declaración se hace referencia en el fundamento jurídico segundo de la recurrida, compartiendo la Sala la conclusión del juzgador de primera instancia en el sentido de que los dos testigos propuestos por el actor, uno de ellos la antigua propietaria del terreno, no precisaron de forma concluyente si el demandante hacía uso del terreno litigioso, por lo que se estima que la presente cuestión debe debatirse en el juicio declarativo correspondiente, pues como señala, entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 1 de marzo de 1.995 , sólo el que tiene la material y tangible posesión puede ser perturbado o despojado y gozará de la protección interdictal; como quiera que en el presente caso el demandante no ha probado el hecho de la posesión de forma concluyente, la acción ejercitada no puede prosperar, sin perjuicio de las acciones que en vía declarativa puedan las partes interponer para determinar la propiedad o posesión definitiva sobre la franja litigiosa.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Damaso contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de marzo de dos mil doce , por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.