Sentencia Civil Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 187/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00285/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 187/12

En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 285/12

En el Rollo de apelación núm. 187/12 , dimanante de los autos de juicio civil Supuesto de Modificación de Medidas, que con el número 805/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, siendo apelante DON Carlos , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON IGNACIO LOPEZ GONZALEZ y asistido por Letrada DOÑA MARIA JOSE ROCES CUETO; y como parte apelada DOÑA Andrea , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ISABEL FERNANDEZ FUENTES y asistida por el Letrado DON ANGEL FERNANDEZ ALVAREZ; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó sentencia en fecha 18 de Enero de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Carlos contra Doña Andrea , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 1 de julio de 2008, parcialmente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 20 de enero de 2009 , en el siguiente extremo.

-Se fija como régimen de visitas a favor de Don Carlos sobre su hijo Jorge, y en defecto de otro acuerdo entre las partes, el siguiente: los fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 22 horas del domingo, (añadiendo los puentes y los días festivos y no lectivos que sean lunes y viernes), dos días a la semana (martes y jueves en caso de desacuerdo) desde la salida del colegio del menor hasta las 21 horas, más la mitad de las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad (éstas se dividirán de tal modo que un periodo comprenderá las fechas de nochebuena y navidad y otro las fechas de nochevieja y año nuevo), correspondiendo a la madre la elección de los períodos en los años pares y al padre en los años impares y siendo el menor recogido y reintegrado en el domicilio materno. Y sin hacer un pronunciamiento especial sobre las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de Junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Consentido el pronunciamiento de la recurrida que acoge parcialmente la modificación del régimen de visitas instado por el progenitor no custodio en los términos que se recogen en su parte dispositiva, transcritos en los antecedentes de esta resolución, vuelven a reiterarse por el citado en esta alzada, las pretensiones rechazadas en la misma referidas, a la extinción de la pensión compensatoria reconocida a la ex esposa en la sentencia firme de esta Audiencia de fecha 20 de enero de 2009 que puso fin al divorcio de las partes, así como la que postula se sustituya el actual porcentaje sobre ingresos salariales, en que fueron fijadas ésta ultima y la pensión de alimentos del hijo menor, por una cantidad fija mensual equivalente a su importe.

En apoyo de la pretensión de extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la ex esposa, se denuncia en el recurso del obligado a su pago, la existencia de un error en la valoración de la prueba, toda vez que a su juicio de la obrante en autos resulta que en la actualidad el desequilibrio apreciado en la fecha de su reconocimiento no existe al haber experimentado los ingresos de la misma un incremento sustancial respecto a los que fueron tomados en consideración en la sentencia de divorcio, al ascender los mismos, según los cálculos que se efectúan en el recurso en base a la certificación de la empleadora para la que trabaja, obrante al f. 50 de los autos, a la cantidad de 2.931€ mensuales, sustancialmente idénticos a los suyos que ascienden a la de 3.008,80€.

SEGUNDO.- El motivo se desestima toda vez que esta Sala tras un nuevo examen valoración conjunta de la prueba obrante en autos comparte en su integridad la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia de inexistencia de cambio alguno de circunstancias y mas concretamente de la invocada en apoyo de la extinción, de haber sufrido los ingresos salariales de la ex esposa un incremento de tal entidad que haya determinado la desaparición del desequilibrio apreciado en el momento del cese de la convivencia. Ello es así por cuanto los cálculos que se hacen en el recurso en base a la certificación de su empleadora HU NO SA, no se corresponden con la realidad y ello por un doble de razones: a) porque dentro de las cantidades certificadas como percibidas hasta el mes de octubre de 2011 se incluye la indemnización obtenida por la misma por la amortización o venta del denominado " vale del carbón", que supuso percibir en un pago único de 6.868,76€ ( doc. Obrante al f. 77 de los autos) lo que con anterioridad constituía una renta vitalicia por importe de 31,55€ mensuales que ha dejado de ingresar. La citada cantidad no tiene así naturaleza salarial ni periódica y por ello no puede ser tomada en consideración a la hora de determinar el nivel de ingresos salariales periódicos de la citada y, b) porque en los cálculos que efectúa el recurrente además de esa inclusión indebida de la indemnización representada por el " Vale del Carbón", no se toma en consideración el hecho de que en esa cantidad certificada por la empresa ya se incluye el importe de dos de las tres pagas extraordinarias que la misma percibe de su empleadora, que además no tienen como se pretende igual importe al del salario mensual. Ello hace del todo improcedente tanto su suma ulterior, como en todo caso erróneo el resultado final pretendido en el recurso.

Lo cierto es que si a la cantidad certificada como bruta percibida en los 9 primeros meses, correspondiente a las mensualidades de salario de enero a septiembre inclusive, y dos pagas extraordinarias, se deduce como es procedente, el importe de la citada indemnización, y se le suman las tres mensualidades de salario que restaba por percibir ( octubre, noviembre y diciembre), que según las nominas obrantes a los f. 76 y 150 de los autos, ascendieron en octubre y supuestamente en diciembre a 1802€ y noviembre, incluida extra de navidad a 2939,55, los ingresos brutos salariales ascenderían en ese año 2011, a la cantidad de 26.358,55€, esto es incluso a cantidad ligeramente inferior a la declarada a efectos del IRPF del año 2010, tomada en consideración en la recurrida, de ahí que la cifra de ingresos netos de 1843€ mensuales, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, fijada en la misma haya de reputarse correcta.

Si ello es así, si los ingresos netos mensuales con igual prorrateo del recurrente se reconoce ascienden a 3008,80€ mensuales, es evidente que la diferencia de ingresos actual en relación a la que existía y fue tomada en cuenta en el momento del cese de la convivencia en la sentencia de divorcio, para reconocer la citada pensión, (2.958€ mensuales el recurrente frente a 1627,8€ mensuales la ex esposa) se mantiene sustancialmente igual en la actualidad, y como quiera que tampoco han sufrido alteración alguna el resto de las circunstancias tomadas en consideración, referidas a la larga duración del matrimonio y convivencia matrimonial, 22 años, y dedicación pasada a la familia y futura al cuidado del hijo menor de edad, la consecuencia no puede ser otra que la acordada en la recurrida de inexistencia de alteración sustancial que justifique la extinción de la pensión.

TERCERO.- Igual rechazo procede del otro motivo de impugnación , referido al cambio que se postula del sistema de fijación de las pensiones tanto compensatoria como de alimentos, sustituyendo el actual porcentaje por la cantidad fija que corresponde al mismo, toda vez que además de que las circunstancias que determinaron la misma, referida a la irregularidad de las percepciones salariales del obligado al pago, se mantienen, como quiera que en la actualidad ha sido acordada como medida de garantía de su pronto pago la de retención en origen de los porcentajes correspondientes, las dificultades de calculo a que se alude en el recurso no existen y por ello carece de toda justificación la modificación pretendida.

CUARTO.- Se desestima por ello en su integridad el recurso lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse al recurrente, en base al principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Carlos contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Supuesto Modificación de Medidas que con el número 805/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así por esta sentencia que es susceptible de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.