Sentencia Civil Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 16/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00285/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 16/12

Autos nº 171/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 285/12

En Palma de Mallorca, a doce de junio de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Inmaculada , no comparecida en esta alzada, y como parte demandada -apelante Dº Severino , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ ª Berta Jaume Montserrat, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Jesús Falcó Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 (antiguo mixto nº 3) de Manacor en fecha 29 de julio de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 171/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Inmaculada contra Don Severino , DEBO CONSTITUIR y CONSTITUYO la situación jurídica de DIVORCIO del matrimonio integrado por ambos, con adopción de las siguientes medidas:

1. Se atribuye a la Sra. Inmaculada la guarda y custodia de la hija menor común Salvadora , que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre la misma.

2. Se reconoce a favor Don. Severino el derecho de visitar a su hija y tenerla en su compañía, el cual se ejercerá en la forma siguiente: hasta que la menor cumpla ocho años de edad, sábados y domingos alternos de 10.00 horas hasta 13.30 horas, sin pernocta nocturna, con entrega y recogida en el domicilio materno; a partir de los 8 años, fines de semana alternos desde viernes a las 17.00 horas hasta domingo a las 20.00 horas, con entrega y recogida en el en el domicilio materno, y mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares, y al padre los impares.

3. Don. Severino abonará en concepto de alimentos para la hija la cantidad de 260 euros mensuales, pagaderos por adelantado dentro los siete primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que se destinará al efecto. Dicha cantidad será objeto de actualización anual en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo que para les Illes Balears establece el Instituto Nacional de Estadísticas u Organismo que le sustituya, con fecha al primero de enero de cada año.

4. Don. Severino deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios realizado a favor de la hija menor, considerándose de forma expresa como extraordinarios todos los gastos derivados del inicio del curso escolar (libros, matriculas, material escolar, uniformes y otros), los gastos que originen las actividades escolares y los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal del demandado, D. Severino , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

La resolución que ahora se recurre, impone al progenitor no custodio un régimen de visitas y estancias muy limitado y restrictivo.

La sentencia estima reducir el régimen de visitas y estancias por cuanto, el demandad no ha tenido contacto con la menor los últimos ocho meses, y durante otro periodo similar y anterior en que mi representado se fue a Granada, si bien, en ambos periodos la ausencia de visitas y estancias con la menor no han sido de forma voluntaria.

En el primer periodo, estancia en Granada de mi representado, ésta se debió a que se quedó sin trabajo y sin vivienda, su entonces esposa asumió las propiedad de las dos viviendas de las que eran propietarios y las cargas hipotecadas, por lo que en Mallorca no tenía residencia, y, ello unido a la falta de trabajo y consecuentemente de ingresos, le obligaron a residir a su familia en Granada.

En el segundo periodo reseñado, de ausencia de visitas con la menor, ésta ha tenido lugar cundo mi reprensado velando por los intereses de la menor y tras unas manifestación de la menor, presentó denuncia penal frente a las personas que actualmente conviven con la menor, esto desencadenó que la madre de la niña impidiera las visitas de Salvadora con su padre.

Durante el resto, el padre ha tenido una relación con la menor normal, cumpliendo el régimen de visitas como así recoge la propia sentencia, a pesar de que se produjeran las entregas y recogidas en un punto de encuentro, sin embargo las visitas eran en horario de 9,30 horas a las 17'30 horas, sábados y domingos alternos.

La sentencia impone el mismo régimen sábados y domingos alternos, sin pernocta, pero en horario de 10 horas a 13'30 horas, teniendo en cuenta que mi representado vive en Calonge, y la madre y la menor han fijado su residencia en Caimari, que mi representado no cuenta con vehículo; si se pretende una relación paterno filial fluida, o bien la madre entrega y recoge a la menor en el domicilio paterno, a cuya localidad acude habitualmente por residir la familia materna de la menor y a donde acude a trabajar diariamente la madre de la menor, o se amplia el régimen en horario de 9'30 horas a 19'30 horas, sábados y domingos alternos.

Todo ello teniendo en cuenta los propios argumentos que se recogen en la sentencia, entre otros, que la madre de la menor no pone en duda la aptitud de mi representado para desarrollar una relación paterno filial normal con su jija y que en virtud del Principio favor filii , se debe no sólo favorecer las visitas y estancias de las menores con sus progenitores no custodios, cuando no exista ninguna causa que justifique la privación o reducción de las visitas y estancias.

Entendido que la falta de visitas en los dos periodos reseñados, no justifican la imposición de un régimen tan restrictivo, toda vez, que no fue un hecho voluntario y deliberado, sino en un caso obligado por la situación económica y de desamparo de mí representado, y en el otro supuesto, por imposición materna a la vista de la denuncia interpuesta.

El hecho de que se pospongan las pernoctas de la menor en el domicilio paterno, hasta que Salvadora cumpla los ocho años de edad, en NUM000 de 2012, no tiene fundamento dado que si bien es cierto que en los últimos meses las visitas han sido escasas, la menor no extrañara a su padre, sin perjuicio de que la menor pasó de un día para otro a residir en una localidad distinta, alejada de su entorno familiar, escolar y de amistades, y residiendo con la familia del actual compañero de su madre, que si le eran ajenos.

El régimen sin pernoctas, dada la lejanía entre los domicilios, impide una relación normal; ya que cuando mi representado acude, no puede, por el escaso tiempo, ir a otra localidad, obligándole a estar en un parque (si el tiempo lo permite) o bien en un bar, lugar inapropiado para estar con la menor.

Por lo que atendiendo a las siguientes circunstancias:

- Beneficio de la menor.

- Edad de la menor, siete años.

- Lugar de residencia de la menor, Caimari.

- Lugar de residencia del padre, Calonge.

- Falta de recursos económicos y de vehículo.

- Aptitud para ejercer sus obligaciones como padre.

Entendernos que el régimen impuesto no favorece las relaciones paterno filiales y no existe motivación o fundamento alguno que justifique una reducción tan severa, sin perjuicio de que la letanía de los domicilios y las dificultades económicas del padre actuales agravan dicha situación.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se revoque parcialmente la sentencia dictada y se estime el presente recurso, estableciendo un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el sábado a las 9'30 horas hasta el domingo 19'30 horas; y, de forma subsidiaria, el mismo régimen sin pernocta, esto hasta que la menor cumpla ocho años de edad.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Inmaculada , se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia y alegando que:

· Efectivamente el propio Sr. Salvadora reconoció de manera expresa el haberse marchado a Granada, durante casi 2 años, y a su vuelta haber mantenido contactos muy irregulares, por no decir inexistentes con la menor.

Es por ello, que atendiendo a la relación paterno filial que han venido desarrollando la menor y su progenitor, se considera que el régimen establecido en la sentencia es totalmente adecuado.

En consecuencia, solicitó a la Sala que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto por la apelante, confirmándose la sentencia de primera Instancia en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas que se causen en esta alzada a la actora-apelante.

CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso "... interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos y por encontrarla ajustada a derecho, salvaguardando los derechos del menor, y por estimar lo solicitado por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones, por los motivos expuestos por el Juez "a quo" en su sentencia, teniendo en cuenta que la menor no tardará mucho en cumplir los 8 años, edad con la cual ya podrá pernoctar en el domicilio de su progenitor durante los fines de semana alternos, mientras tanto es conveniente para la menor que vaya cogiendo confianza con su padre en el modo establecido, ya que estuvo un largo tiempo sin verlo. ". Por todo lo cual, solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Inmaculada , ejercitaba acción contra Don Severino en la que se instaba el divorcio del matrimonio celebrado entre las partes en fecha 29 de diciembre de 2003 en Cala d'Or, Santanyi; de dicha unión nació una hija, Salvadora , el día NUM000 2004, siendo, por tanto, menor de edad en la actualidad. Por lo que se pedía, asimismo, el establecimiento de las correspondientes medidas paterno-filiales.

Admitida a trámite la demanda, al existir una hija menor de edad se emplazó al Ministerio Fiscal, que contestó remitiéndose al resultado de la prueba; mientras que el demandado aportó justificante de solicitud de Abogado y Procurador de oficio, interesando la suspensión del plazo para contestar. Por auto de se suspendió el referido plazo, acordándose levantar la suspensión visto el archivo de la referida solicitud por el Colegio de Abogados; siendo posteriormente declarado la rebeldía procesal el demandado, al haber transcurrido el plazo sin contestar a la demanda. Llegado el día de la vista, el demandado compareció personalmente; la actora rectificó su demanda en cuanto a las medidas interesadas en los términos siguientes: 1. Atribución de la guardia y custodia de la menor Salvadora a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2. Un régimen de visitas entre padre e hija consistente en: hasta que la menor cumpla ocho años de edad, sábados y domingos alternos de 10.00 horas hasta 12.30 horas, sin pernocta nocturna, con entrega y recogida en el un punto de encuentro familiar de Inca; a partir de los 8 años, fines de semana alternos desde viernes a las 17.00 horas hasta domingo a las 20.00 horas, con entrega y recogida en el un punto de encuentro familiar de Inca; mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares, y al padre los impares. 3. Pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del demandado por importe de 400 euros mensuales, a satisfacer por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que se destinará al efecto, y que deberá actualizarse anualmente conforme al aumento del IPC. 4. Gastos extraordinarios de la menor por mitades entre los progenitores. 5. Que se establezca la obligación del demandado de contribuir por mitad al pago del préstamo personal concertado por ambas partes con el Banco Santander por 12.000 euros, a razón de 224,95 euros de cuota mensual. Por el Ministerio Fiscal se interesó la adopción de las siguientes medidas: 1. Atribución de la guardia y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2. Un régimen de visitas entre padre e hija consistente en: hasta que la menor cumpla ocho años de edad, sábados y domingos alternos de 10.00 horas hasta 13.30 horas, sin pernocta nocturna, con entrega y recogida en el domicilio materno; a partir de los 8 años, fines de semana alternos desde viernes a las 17.00 horas hasta domingo a las 20.00 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno. 3. Pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del demandado por importe de 275 euros mensuales.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por Doña Inmaculada contra Don Severino , declarando el divorcio y adoptando las medidas trascritas en el Antecedente primero de esta sentencia, entre las que presenta especial interés, por bascular sobre ella el recurso, la relativa al régimen de visitas, respecto del cual se acordó que: "Se reconoce a favor Don. Severino el derecho de visitar a su hija y tenerla en su compañía, el cual se ejercerá en la forma siguiente: hasta que la menor cumpla ocho años de edad, sábados y domingos alternos de 10.00 horas hasta 13.30 horas, sin pernocta nocturna, con entrega y recogida en el domicilio materno; a partir de los 8 años, fines de semana alternos desde viernes a las 17.00 horas hasta domingo a las 20.00 horas, con entrega y recogida en el en el domicilio materno, y mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares, y al padre los impares."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero, y concordándose la sentencia por el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una ampliación del régimen de visitas, pues lo considera muy restrictivo y, asimismo, inapropiado habida cuenta de las circunstancias que rodean a la menor. En dicho sentido, el régimen cuestionado aparece referido en el número "2" del Fallo y consistente en reconocer a favor de Dº Severino el derecho de visitar a su hija y tenerla en su compañía, el cual se ejercerá en la forma siguiente:

hasta que la menor cumpla ocho años de edad, sábados y domingos alternos de 10.00 horas hasta 13.30 horas, sin pernocta nocturna, con entrega y recogida en el domicilio materno;

a partir de los 8 años, fines de semana alternos desde viernes a las 17.00 horas hasta domingo a las 20.00 horas, con entrega y recogida en el en el domicilio materno, y mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares, y al padre los impares.

Dicho régimen fue considerado por el Juzgador a quo como el más beneficioso para la hija común, menor de edad, Salvadora , en atención a las siguientes razones: " En primer lugar, reconoció el demandado que ha mantenido contactos irregulares y escasos desde que se fue a vivir a Granada y tras su vuelta a Mallorca, y que especialmente en los últimos 7 u 8 meses han sido prácticamente inexistentes. Sean cual fueren las causas que han originado dicha situación, lo cierto es que de ello se desprenden dos claras consecuencias: por un lado, es la madre quien siempre se ha ocupado del cuidado de la hija, y por el otro, la ausencia de la figura paterna ha razonablemente afectado a la relación del padre con la hija. En segundo lugar, no obstante lo anterior, lo cierto es que la actora no ha puesto en duda la aptitud del demandado para desarrollar una relación paterno filial normal con la hija, justificando el punto de encuentro solo en la mala relación entre los progenitores. "

Sin embargo, aprecia la Sala, por un lado, que la restricción de las visitas no se apoya en ningún informe pericial que respalde un régimen tan restrictivo, el cual, además, se pretende justificar en una falta de relación del padre con la hija que, tal y como explica aquel en el recurso y no se cuestiona por la parte apelada, se debió a su salida de Mallorca por razones laborales y a una posterior indisposición entre las partes, de la cual no cabe deducir, en modo alguno, una falta de voluntad paterna de relacionarse con la menor. De hecho, la propia sentencia de instancia, además de referir que la actora no ha puesto en duda la aptitud del demandado para desarrollar una relación paterno filial normal con la hija, justificando el punto de encuentro solo en la mala relación entre los progenitores, añade, asimismo, que " Debe tenerse en cuenta que la propia actora admitió que el demandado cumplió con el régimen de visitas acordado con la medida de alejamiento, por lo menos durante los 16 meses de vigencia de la medida, y que no vio más a la niña desde que se fue a vivir a Granada, tras ceder a la actora las viviendas de las que eran copropietarios y quedar sin trabajo. "

Así las cosas, y si a ello unimos la distancia entre las viviendas, la cual hace no operativo el régimen de visitas fijado (tal y como explica la defensa del apelante), considera la Sala procedente su ampliación en el modo solicitado en el recurso. Más aún habida cuenta de que a la menor, Salvadora , nacida el día NUM000 2004, ya solo le faltan cuatro meses para llega a los ocho años, a los que hacia referencia la sentencia de instancia para conceder las pernoctas. Siendo procedente, en dicho sentido, recordar que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos- deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos. Por consiguiente, en función de una serie de circunstancias, entre las que están también las relativas al tiempo, modo y lugar que acontezcan en cada caso concreto, resultará que el ejercicio de ese derecho estará sometido a diversos factores, siendo relevante que la posibilidad física de llevar a cabo los encuentros se verá dificultada sobremanera cuando para tal fin se haya de realizar recorridos amplios por carretera, como ocurre en el caso de autos, o por cualquier otro medio de transporte. Todo lo cual justifica la acomodación de las visitas a tales circunstancias, siendo aconsejable facilitar, en la medida de lo posible, el desarrollo y buen fin de las visitas, sin estar justificado un celo excesivo en la asignación de su número, duración o desarrollo que, sin prueba solvente en autos de su conveniencia en interés del menor, dificulte sobremanera el disfrute y ejercicio de tal derecho-deber por el progenitor no custodio.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación al ser el régimen establecido excesivamente restrictivo en perjuicio del padre, y, en consecuencia, de la propia menor, debiendo ampliarse en el modo solicitado y que se dirá en el Fallo de esta sentencia, por considerar que tal ampliación es acorde a Derecho y respetuosa con los intereses de los padres y con el principio favor filii , informador de la materia que nos ocupa.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Severino , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Berta Jaume Montserrat, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 (antiguo mixto nº 3) de Manacor en fecha 29 de julio de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 171/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1. REVOCAR la sentencia en cuanto al punto número "2" del Fallo, relativo al régimen de visitas, el cual queda redactado como sigue: 2) Se reconoce a favor de Dº Severino el derecho de visitar a su hija y tenerla en su compañía, el cual se ejercerá en la forma siguiente:

§ fines de semana alternos, desde el sábado a las 9'30 horas hasta el domingo 19'30 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno, hasta que la menor cumpla ocho años de edad.

§ a partir de los 8 años, fines de semana alternos desde viernes a las 17.00 horas hasta domingo a las 20.00 horas, con entrega y recogida en el en el domicilio materno, y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares, y al padre los impares.

2. CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de instancia.

3. No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.