Sentencia Civil Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 58/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 285

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de Cádiz.

AUTOS: Juicio Ordinario Nº. 597/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 58/2012.

En Cádiz a dos de octubre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº. 597/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Ramón , representado por la Procuradora Doña Montserrat Cárdenas Pérez y defendido por el Letrado Don Francisco Javier García Marichal, siendo parte apelada la entidad Nuevo Gadir 04 S.L., representada por la Procuradora Doña María de la O Noriega Fernández y defendida por la Letrado Doña Eva Caro Mateo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 26 de julio de 2011 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Montserrat Cárdenas Pérez , en nombre y representación de Don Ramón , contra Nuevo Gadir 04 S.L., representada por la Procuradora Doña María de la O Noriega Fernández y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones contra la misma deducidas, con expresa condena en costas al actor'.

SEGUNDO.-Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Ramón , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se estimó necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación del actor, Don Ramón , se solicita en su recurso la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra por la que se condene a la parte demandada a devolver al recurrente la cantidad de 86.021,80 euros, entregados a cuenta de la compraventa de autos, y a indemnizarle con el 6% de interés anual por dichas sumas, con expresa condena en costas a la parte contraria de ambas instancias.

La apelada instó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la Sentencia combatida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas.

SEGUNDO.-Como se desprende de los autos la acción ejercitada por Don Ramón contra la mercantil Nuevo Gadir 04 S.L. se fundamento en los preceptos generales del Código Civil en materia de obligaciones, artículos 1089 y 1091 del Código citado, artículo 7 del mismo y 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio de percepción de cantidades anticipadas a la construcción y venta de viviendas, así como los artículos 1101 y 1107 del Código Sustantivo relativos a la indemnización por daños y perjuicios.

Como se recoge de los autos y se plasma en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia combatida, las partes suscribieron el 21 de septiembre de 2006 contrato de compraventa de la vivienda, con garaje y trastero que la promotora tenía proyectado construir en la finca de CALLE000 nº. NUM000 de Cádiz, en concreto la NUM001 , garaje NUM002 y trastero dos NUM003 , por precio total de 269.909 euros, entregándose en concepto de arras 86.021,80 euros en la forma y plazos que se detallaban, que serían descontadas del precio de la compraventa cuando la misma se produjera, según su Cláusula Segunda: 7.000 euros al formalizar la reserva entregadas el 27 de julio de 2006, 20.269,60 euros que la compradora entregaba en dicho acto y 52.539,20 euros mediante la entrega de dos pagarés por importes de 26.269,60 euros el primero y 33.482,60 euros, el segundo y vencimientos respectivos el 1 de julio de 2007 y 1 de mayo de 2008.

En la Cláusula Cuarta se estipulaba que la entrega de la vivienda se llevaría a cabo ' transcurridos quinde días a contar desde la finalización íntegra de las obras de construcción del edificio y obtenida la Licencia de Primera Ocupación. Esto tendrá lugar en el plazo máximo de dieciocho meses a contar desde el Acta de Comienzo de Obras suscrito por la Dirección Facultativa y definitivamente visada'.Dicha Acta se firmó el 6 de noviembre de 2006, por lo que los inmuebles reseñados debían ser entregados el 6 de mayo de 2008.

El 4 de abril de 2008 Nuevo Gadir 04 S.L. envió burofax al actor en el que le comunicaba que el edificio estaba próximo a su finalización , estando previsto que fueran recepcionadas las obras en el mes de mayo de dicho año. ' Dejando un mes para trámites de índole administrativo, la entrega de la vivienda y el acto del otorgamiento de la escritura pública se prevé para el mes de julio', significándole que con suficiente antelación le comunicarían el lugar y fecha exacta para la firma de aquella y entrega de la vivienda, y anexos, comunicándoselo con tiempo necesario para llevar a cabo los trámites bancarios pertinentes relacionados con el crédito hipotecario para el caso de que fuera de su interés.

Por su parte Don Ramón y Doña Salome ya el 10 de mayo de 2007 habían suscrito contrato de compraventa de los repetidos bienes con tercera persona, Doña Valentina , aportando como documento nº. 4 de la demanda, rescisión del mismo de mutuo acuerdo el 14 de abril de 2008, con devolución de cantidades entregadas a cuenta, sin especificarse causa.

El 1 de mayo de 2008, fecha del vencimiento del segundo pagaré, el actor no abonó su importe y la demandada entabló procedimiento cambiario, seguido bajo el nº. 595/2008 en el Juzgado de Primera Instancia nª. Cinco de Cádiz, en el que el Sr. Ramón lo satisfizo.

El 1 de agosto de 2008 Nueva Gadir 04 S.L. envió burofax al actor para que compareciera en la Notaría de Cádiz de Don Rafael de Cózar Pardo, en la Avda. Ramón de Carranza nº. 34-º de la Capital, el 14 de dicho mes, para el otorgamiento de la escritura pública, formalizando la entrega de la vivienda, garaje y trastero antes reseñados, debiendo abonar los plazos pactados incumplidos y las cantidades previstas en el contrato. El 18 de febrero de 2009, nuevamente es citado en dicha Notaría a los mismos fines para el 4 de marzo de 2009 ante su incumplimiento. El 3 de marzo de 2009 el actor comparece en la Notaría de Don Jesús María Gracia Vidal solicitando fuera requerida la demandada y, con fundamento en el Cláusula Cuarta del contrato firmado ( tardanza en la entrega ), y artículo 3 de la Ley 57/1968 , le comunicara la rescisión del contrato, requiriéndole la devolución de las cantidades entregadas, con las indemnizaciones establecidas en referida Ley, contestándole y mostrando su disconformidad, si bien también el 4 de marzo de 2009 la demandada compareció en la Notaría del Sr. De Cózar Pardo para el otorgamiento de referida escritura pública, incompareciendo el actor.

La Juzgadora a quo sostiene que el retraso de algo más de dos meses no podía considerarse que frustrara el fin del contrato, destacando que el actor adquirió la casa para su venta a un tercero, resultando de dicho contrato que el plazo no se revelaba como esencial porque ninguna cláusula lo contemplaba y, además, el documento de rescisión que se firmó el 14 de abril de 2008, antes de la finalización del plazo para la entrega, no recoge como causa de rescisión el incumplimiento del plazo de entrega, lo que le lleva a desestimar la pretensión.

TERCERO.-En esta alzada consideramos que cuando se trata de contrato de compraventa de inmueble en el que hay fijado un plazo de entrega, resulta determinante si el incumplimiento o incumplimientos que la parte compradora reseña en su demanda, son de carácter esencial y permiten por tanto su resolución.

Sabido es que no todo incumplimiento conduce a la resolución del contrato ya que, como se desprende de la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ( SS de 10 de octubre de 1982 , 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , por todas ), lo verdaderamente esencial en los supuestos de resolución del vínculo contractual previsto en el artículo 1124 del Código Civil , es la valoración de las conductas refractarias a la ejecución del negocio, estimándose que se patentiza ese incumplir cuando se frustra la legítima expectativa de la parte cumplidora. Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 27 de enero de 2010 , recogiendo las del Tribunal Supremo en la materia, la de 27 septiembre 2007, mantiene que es doctrina reiterada actualmente que el incumplimiento que da lugar a la resolución es la frustración del fin del contrato -sentido objetivo- tal como recuerdan las Sentencias recientes de 13 de mayo de 2004 y 5 de abril de 2006 , entre otras. En concreto, en relación al retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar una vivienda, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 diciembre 2002 , que tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles como en los que con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 diciembre 2008 sostiene que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues nos hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

La Sentencia inicialmente citada recurre al origen común de las reglas contenidas en el Texto de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL) utilizándolos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil. Y a tal fin, señala, es buena la referencia al artículo 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte, el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. Concluye la citada Sentencia que aunque se ha producido un retraso en el cumplimiento, no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, entendiendo que la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, y que no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, y por último, que el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega la Sentencia citada es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 del Código Civil , que se ha denunciado como infringida.

Nuestra Jurisprudencia al respecto, en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 diciembre 2002 , examina un supuesto en que no puede estimarse que el retraso sea irrelevante a efectos de resolución del contrato, pero ello es así porque la cláusula que establece el plazo de entrega aparece con carácter esencial y se ha excedido en el caso examinado en aquella Sentencia en más del doble el plazo de entrega pactado por las partes.

En el caso que nos ocupa sucede, aplicando el artículo 1124 del Código Civil , que hubo un incumplimiento previo por parte del actor al no abonar el importe pactado, antes reseñado y, además, el plazo de entrega no se estipuló como esencial; la tardanza, como se ha explicado, ha sido mínima y la resolución del contrato entre el actor y la tercera persona no se dice obedeciera a la tardanza en el plazo. Por tanto, el retraso no puede considerarse esencial para permitir la resolución contractual demandada.

Referente a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, ya hemos dicho que el actor incumplió no solo en el pago sino también no acudiendo a la Notaria para el otorgamiento de la escritura, donde debía efectuar el pago de las cantidades que se citan en el contrato. Las facultades resolutorias que se contienen en la Cláusula Tercera es para el contratante que cumple, no para el incumplidor y si la parte demandada no ha pedido expresamente en este procedimiento que de por rescindido el contrato a ello debemos atenernos, no procediendo la devolución de la suma que se dice.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto a las costas, se imponen al apelante, en consonancia con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ramón contra la Sentencia dictada el 26 de julio de 2011 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia N º. Tres de Cádiz, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 597/2009, CONFIRMANDOla misma.

SEGUNDO.- Se imponen al recurrente las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el recurso previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.