Sentencia Civil Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 13/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 285/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz

Juicio de Divorcio n º 580/2.010

Rollo Apelación Civil n º 13/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 12 de Junio de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante DOÑA Soledad , representada por el Procurador Doña María del Mar Deudero Sánchez y defendida por el Letrado Doña Manuela Martínez Blanca, y como parte apelada e impugnante DON Pedro Francisco , representada por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén y defendida por el Letrado Don Felipe Meléndez Sánchez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz, en el Juicio de Divorcio anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 5 de Julio de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda de divorcio contenciosa interpuesta reconducida a divorcio de mutuo acuerdo, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los cónyuges y litigantes, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, aprobando la propuesta de convenio regulador presentada en fecha 5 de julio de 2011 en los términos señalados en los fundamentos de derecho de la presente resolución y sin expresa imposición de cosas procesales."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Soledad se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 11 de Junio de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa resulta preciso examinar la procedencia o no de la admisión a trámite del recurso de apelación presentado, extremo que la misma parte apelada cuestiona en su escrito de oposición al recurso, si bien, tal y como se expondrá, no resulta necesaria su alegación para entrar en el examen de la cuestión controvertida. Así pues, estimamos, como ya hemos señalado en resoluciones anteriores, que si bien es cierto que la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española comprende como un derecho más de los garantizados por dicho precepto, el de utilizar los recursos legales procedentes contra las resoluciones judiciales, no lo es menos que el derecho constitucional de acceso a los recursos no tiene carácter absoluto que permita la utilización de cualquiera de los recursos establecidos por el Ordenamiento jurídico, en tanto está limitado al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate ya que como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional n º 54/1.985 "la tutela no alcanza a cualquier recurso doctrinalmente aconsejable o hipotéticamente conveniente o deseable, sino aquél que las normas vigentes del ordenamiento hayan establecido para el caso" , y reitera el Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 23/1.992 , 37/1.995 y 9/1.997 que "la Constitución Española no garantiza clase alguna de recursos judiciales, sino que tan solo asegura el acceso a los recursos legalmente previstos, y siempre que se cumplan y se respeten los presupuestos, requisitos y límites que la propia Ley establece...".

Pero es que además debe tenerse en cuenta que es perfectamente posible la inadmisión final del recurso aún y cuando para ello hubiera de rectificarse la decisión inicial de admisión adoptada por el Juez "a quo". Y ello es así, de una parte, por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación como recurso ordinario que realiza la función de depuración respecto del proceso apelado y de su resultado; función revisora que impone que no se limiten los poderes del Tribunal para conocer de la totalidad de la actividad del órgano judicial inferior, y entre ellos las decisiones, aún posteriores a la sentencia, sobre la existencia de los requisitos o presupuestos procesales que la Ley exige para la viabilidad del proceso impugnatorio y que determinan la admisión del propio proceso de apelación. Pues el que la Ley encomiende al órgano inferior la vigilancia del cumplimiento de estos requisitos procesales, no supone excluir al poder de revisión de la segunda instancia tanto la existencia de tales requisitos como la propia decisión del órgano inferior sobre los mismos, en tanto el órgano judicial superior ha de conocer el juicio del órgano de primera instancia sobre la existencia de los requisitos de la admisión del recurso de apelación. Y, de otra, porque el cumplimiento de los presupuestos procesales es de orden público y de carácter imperativo, y escapa del poder de disposición de las propias partes y del propio órgano judicial, lo que supone, que no puede obligarse al órgano de segunda instancia a estar y pasar por la admisión decidida por el Juez que ha conocido el proceso "a quo", no obstante los defectos en que dicha resolución pueda incurrir, y que dicho examen haya de hacerse con independencia de que fuesen o no alegados tales defectos por la parte apelada en el curso del proceso.

En atención a lo expuesto, nos encontramos frente a un procedimiento de divorcio que, aunque fue contencioso en sus inicios, se reconvirtió al mutuo acuerdo con sentencia que declara el divorcio de los cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento aprobando el convenio regulador presentado de común acuerdo por ambas partes en la vista oral y que fue debidamente ratificado individualmente por cada uno de los cónyuges a presencia judicial y, por lo tanto, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 777, 8 º, segundo apartado de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto dispone que: "la sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio fiscal" , por lo que no cabe frente a dicha resolución recurso de apelación por parte de los cónyuges.

Finalmente, las mismas consideraciones jurídicas que se realizan en cuanto al recurso de apelación son aplicables a la impugnación que se formula al mismo, especialmente cuando lo que se solicita es la corrección de errores materiales o aritméticos que habrán de ser aclarados por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución en que presuntamente se cometió a tenor de lo que dispone el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y según el criterio jurisprudencial de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 1.996 , entre otras muchas

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Soledad y la impugnación al mismo que formula la representación de DON Pedro Francisco y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la apelante las costas del recurso y al impugnante las de la impugnación.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Soledad y la impugnación al mismo formulada por la representación de DON Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 5 de Julio de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso y al impugnante las de la impugnación, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.