Sentencia Civil Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 601/2011 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00285/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 601/2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecinueve de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 901/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 601/2011, en los que aparece como parte apelante D. Alejandro y D. Anton , representados por la procuradora Dª GRACIA ESTEBAN GUADALIX, y asistidos por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL BERROCAL FRAILE, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representada por la procuradora Dª MARÍA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO, y asistida por la Letrada Dª CRISTINA MORENO-LUQUE ASPE, sobre cumplimiento de la obligación de hacer obras, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, en fecha 10 de noviembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que, desestimando la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, interpuesta por la Procuradora Doña Gracia Esteban Guadalix, en nombre y representación de DON Alejandro Y DON Anton , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID, a su vez representada por la Procuradora Doña María Dolores de la Plata Corbacho, debo declarar y declaro no haber lugar a lo en ella solicitado, y en consecuencia, absuelvo a la citada demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

Se impone a los demandantes las costas causadas en el presente procedimiento.".

En fecha 7 de marzo de 2011 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Se aclara la sentencia dictada en fecha 10/11/10 , en el sentido siguiente: Donde dice en los fundamentos primero y segundo de la sentencia "dos inmuebles áticos señalados en los números NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid" debe decir:" cinco inmuebles áticos, señalados en los números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Alejandro y D. Anton , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por don Alejandro y don Anton contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Madrid, solicitaba la condena de la demandada a autorizar la realización de las obras necesarias en las viviendas-áticos números NUM003 , NUM004 y NUM005 propiedad de don Alejandro , y números NUM001 y NUM002 propiedad de don Anton , para adaptarse a la normativa vigente en materia de edificación, emitiendo las autorizaciones necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúnan las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, para el establecimiento de las instalaciones mínimas de agua sanitaria, saneamiento, eléctrica, gas, telecomunicaciones y ventilación. Todo ello relatando que los demandantes son propietarios de las viviendas-ático descritas, por las que satisfacen la correspondiente cuota de contribución a los gastos comunes del edificio, y que han intentado en repetidas ocasiones obtener autorización de la Comunidad para dotar tales inmuebles de los oportunos servicios que permitan su uso como viviendas, para lo que resulta necesario instalar canalizaciones a través de elementos comunes, así como acceder a viviendas privativas, servicios de los que disfrutan los restantes áticos de la misma planta. Que la Junta de la Comunidad ha denegado la petición en varias ocasiones, la última en Junta de 2 de Octubre de 2008, en la que sin embargo se otorgó esa misma autorización a los propietarios del piso NUM004 ; todo ello invocando al efecto el art. 10 L.P.H ., en relación con el art. 7.1 Cc .

La Comunidad de Propietarios demandada opuso la excepción de cosa juzgada al haber existido un procedimiento anterior, resuelto por sentencia firme dictada en el año 1992, en el que se denegó idéntica autorización al entonces propietario. Asimismo, se opuso a la pretensión de fondo.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia razona que, si bien es cierto que el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 exige que los edificios integrados en dicho plan que se construyan, o rehabiliten de forma integral, cuenten con los servicios necesarios para ser utilizados como vivienda, ello sólo es aplicable, precisamente para los inmuebles que por destino tengan previamente ese carácter de vivienda. La normativa administrativa no altera la naturaleza de los elementos (viviendas u otros) que formen parte de un edificio, y lo relevante en el presente caso es determinar si los inmuebles propiedad de los demandados tienen o no esa consideración de viviendas. El Registro de la Propiedad define dichas fincas como "viviendas", y la escritura de división horizontal como "áticos". Sin embargo, está probado que esos áticos, o buhardillas, nunca han tenido el destino propio de viviendas, ni han contado con las instalaciones necesarias al efecto, a diferencia de lo que ocurría con otros áticos del mismo edificio, que incluso antes de la división de propiedad horizontal eran ya viviendas. Respecto de tal cuestión se pronunciaron anteriores sentencias dictadas en procedimiento interdictal, así como en juicio de menor cuantía dictada el 13 de Marzo de 1992 y posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid. De la prueba testifical resulta también acreditado que en la planta cuarta había pisos utilizados como vivienda, y otros como buhardillas o trasteros. Por tanto, si los inmuebles controvertidos no tienen la consideración de viviendas, no puede pretenderse la obligatoriedad de la normativa citada sobre servicios necesarios. A mayor abundamiento, la Comunidad de Propietarios adoptó acuerdo denegando la instalación de servicios, el cual no fue impugnado por los demandantes. Por todo lo cual se desestima la demanda.

TERCERO.- Frente al expresado pronunciamiento interpusieron recurso de apelación don Alejandro y don Anton , en primer lugar por discrepar de la calificación que se hace de los inmuebles en litigio como trasteros o buhardillas, cuando en realidad son viviendas. Que en ningún momento las sentencias dictadas en los anteriores procedimientos califican los inmuebles como trasteros, sino que se los identifica como "áticos", y se autoriza a la ejecución de obras para dotación de servicios siempre que no afecten a los elementos comunes. Que la sentencia yerra al suponer que el destino de un inmueble viene definido por su uso, lo que no es cierto, y que en todo caso dichos inmuebles nunca han sido utilizados como trasteros. Que tanto de la prueba documental como testifical (inscripción registral, escritura de división horizontal, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, declaraciones testificales del administrador de la Comunidad, normativa urbanística y licencia de obras otorgada) se desprende que tales inmuebles son viviendas. Que en la calificación de los inmuebles no cabe atender a las sentencias anteriormente dictadas, que no se promovieron para discutir dicha calificación.

Como segundo motivo de apelación, se alude a la efectiva realización de una rehabilitación integral en el edificio, y la incidencia de tal rehabilitación en el cumplimiento por la Comunidad de la normativa urbanística vigente a la fecha de ejecución de la rehabilitación. Que la sentencia apelada no da respuesta a esta cuestión. Que en virtud de la expresada normativa, desde el año 1997, cualquier edificio que sea objeto de rehabilitación integral ha de dotar de los suministros necesarios básicos a una vivienda, incluso aunque los inmuebles se consideren simples buhardillas o trasteros. Que para discernir el carácter integral o parcial de la rehabilitación efectuada en el edificio debe atenderse a la declaración de don Pelayo , de doña María Rosa , de don Romualdo y don Severino .

Que la actuación de la Comunidad es abusiva y genera un agravio comparativo a los demandantes. Que la negativa de la Comunidad a autorizar las canalizaciones e instalaciones necesarias para dar servicio a las viviendas de los demandantes contrasta con la concesión de esa autorización a otros copropietarios. Que otros áticos de la misma planta gozan de esos servicios. Que en la Junta de 2 de Octubre de 2008 se otorgó autorización para instalar servicios básicos en la vivienda NUM006 , y se denegó sin embargo a los demandantes. Que con la manifestación del perito don Luis Antonio se acredita que la dotación de servicios es técnicamente posible y no ocasiona perjuicio alguno a la Comunidad. Que la Comunidad infringe las exigencias de la buena fe ( art. 7. 1 y 2 Cc .) e incurre en abuso de derecho.

CUARTO.- Ante todo, resulta oportuno definir los limitados términos del debate planteado en el presente litigio, por razón de las anteriores resoluciones judiciales recaídas en procedimientos seguidos entre las partes, o sus causahabientes, límites que aparecen definidos en el auto dictado en el curso del procedimiento con fecha 18 de Noviembre de 2009 por el que se desestima la excepción de cosa juzgada opuesta por la Comunidad demandada, al tiempo que se delimita, por las razones expuestas, el objeto del procedimiento.

El conflicto entre las partes se planteó por vez primera en Junta de 25 de Mayo de 1987, a propósito de la renovación de la instalación eléctrica de la finca, dejando constancia de que el presupuesto presentado incluye las "instalaciones generales existentes hasta las viviendas, pero no tirar unas líneas nuevas para los llamados áticos números NUM003 , NUM004 , NUM005 , y NUM002 en la Escritura de División Horizontal, ya que éstos llamados áticos han sido y son en realidad unas buhardillas que se han utilizado como trasteros y nunca han tenido luz, ni agua, ni demás servicios de una vivienda". En la misma Junta, y por razón de las obras acometidas por los propietarios de "las buhardillas o trasteros de la última planta" (...) "se informa en este punto que se ha encargado a los abogados de la Comunidad realizar las actuaciones judiciales pertinentes con el fin de corregir o aclarar la división horizontal de la finca y por otra parte poner un interdicto para parar las obras de los áticos y volver a su estado primitivo el tejado y modificaciones que se hayan realizado en los elementos comunes".

Tramitado el procedimiento interdictal de recobrar la posesión, se dictó sentencia el 20 de Enero de 1988 , por razón de obras consistentes en la apertura de huecos o ventanales en el tejado del inmueble, y cierre mediante candado de la puerta de acceso a los trasteros, impidiendo el acceso a la antena común de TV, en la que se condenaba a la parte demandada al cierre de los huecos abiertos, y a dejar expedita la vía de acceso al tejado y a la instalación de antenas, así como a abstenerse en el futuro de todo acto similar.

Posteriormente se instó juicio declarativo de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, resuelto en la primera instancia por sentencia de 13 de Marzo de 1992 . En la demanda se solicitaba la declaración judicial del derecho del demandante para que en los áticos números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM002 se permitiera la apertura de los tragaluces y ventanas necesarios para su habitabilidad, al igual que se encuentran abiertos en los áticos números 1, 6 y 8, así como a realizar los desagües utilizando las bajantes comunes del edificio y dotarlos de energía eléctrica, a tener en su poder la llave del candado que cierra la puerta de acceso al ático número NUM003 , a que se disponga un acceso al tejado del inmueble a través de zona común, a que se retire el anclaje del espacio correspondiente al ático número NUM003 , entre otros pedimentos. La sentencia desestimó la demanda, razonando que la cláusula contenida en el apartado III de la escritura de división horizontal no puede interpretarse como autorización para ejecutar obras que afecten a elementos comunes o estructurales eludiendo la aprobación unánime de la Junta según los arts. 11 y 16.1 L.P.H ., y declara que no está probado que las obras realizadas en los áticos 1, 6 y 8 se realizaran con posterioridad a la constitución del régimen de propiedad horizontal.

Interpuesto recurso de apelación, el 23 de Marzo de 1994 se resolvió por esta Sección 14 mediante sentencia en la que se explica que los estatutos del edificio, en su apartado III, sólo permiten realizar, sin consentimiento de la comunidad, las operaciones necesarias de agregación-segregación, pero cualquier otra operación precisa el consentimiento de la comunidad. Que los áticos colindantes 1, 6 y 8 gozaban de su actual configuración antes de constituirse el régimen de propiedad horizontal, por lo que no puede invocarse el principio de igualdad. Que las obras solicitadas no lo son de adaptación para usar elementos comunes, sino de remodelación de departamentos, con alteración de elementos comunes. Que la descripción de los áticos como fincas independientes sólo faculta al comprador a exigir del vendedor la obligación de entrega en condiciones de identidad e integridad, pero no autoriza a exigirlo frente a la Comunidad, como tercero respecto de aquel contrato. Que la Junta es soberana, y sólo está vinculada por el título y por la Ley, sin que exista norma que permita excepcionar la regla de la unanimidad, ni faculte a un partícipe a alterar elementos comunes. Por todo lo cual se desestima el recurso.

Opuesta en el presente litigio la excepción de cosa juzgada respecto de lo resuelto en el anterior procedimiento declarativo de menor cuantía, fue desestimada mediante auto de 18 de Noviembre de 2009, razonando que en el presente supuesto difiere la causa de pedir respecto del primitivo juicio, pues la actual pretensión se ampara en una nueva normativa urbanística que establece la necesidad de que los edificios que hayan de ser objeto de reestructuración urbanística con posterioridad al año 1997 estén dotados de servicios de energía eléctrica, abastecimiento de agua y dotación de servicios de saneamiento, con independencia de que se entienda que dicha normativa estrictamente afecta a las partes del inmueble de la demandada que son propiedad de los actores. No se trata ya de solicitar autorización a la Comunidad sin más al amparo de las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal, por lo que en esencia la causa de pedir no es la misma.

Por todo lo expuesto, el presente litigio tiene exclusivamente el ámbito de debate resultante de la expresada causa de pedir, sin que pueda extenderse al examen de otras cuestiones afectadas por los efectos de la cosa juzgada.

QUINTO.- Comenzando por la calificación de la naturaleza de los inmuebles litigiosos, sobre si se trata de viviendas o de trasteros, partimos de la premisa de que nunca se les ha dado destino de viviendas, y que por su morfología (presente y pasada) no son ni han sido viviendas, y nunca han estado dotados de los servicios mínimos de habitabilidad pues, al margen, de las sucesivas legislaciones vigentes, nunca han dispuesto siquiera de suministro de agua. Por el contrario, dichos inmuebles han tenido siempre la configuración propia de los trasteros, como espacios cerrados susceptibles de utilizarse para almacenar mobiliario o enseres.

Sobre tales presupuestos, incumbe a los demandantes, como hecho constitutivo de su pretensión, la demostración de que los inmuebles de su propiedad tienen la naturaleza de viviendas ( art. 217.2 L.E.c .). Sin ese presupuesto, en modo alguno resultará de aplicación la legislación urbanística dedicada a las viviendas, ni podrá imponerse a la Comunidad la dotación de servicios que son propios de las viviendas.

Atendiendo a la prueba practicada en la primera instancia, la denominación que se contenga en el Registro de la Propiedad (como vivienda, trastero, local u otra) no tiene carácter constitutivo, ni es determinante o vinculante. En tal sentido, el Registro no hace prueba de las circunstancias de hecho de las fincas inscritas, sino tan sólo de la titularidad y extensión de los derechos reales registrados. Los principios de legitimación registral y fe pública registral que proclaman los arts. 32 y 38 L.H . no abarcan las circunstancias de mero hecho de las fincas, tales como situación, cabida y linderos, ni tan sólo de su existencia real, pues el Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, sino que solo alcanzan a los datos jurídicos, es decir, a la existencia del derecho real, titularidad y contenido del mismo ( Ss. T.S. 6.Jul.2002 , 17.Mar.2005 , 7.Feb.1998 o 26.Nov.1992 ).

Tampoco es definitoria la mención de "áticos" contenida en la escritura de división horizontal, de 7 de Octubre de 1.985, donde se expresa que en la planta cuarta del edificio se describen ocho áticos. La expresión "ático" carece de significación jurídica y no denota ningún destino específico (vivienda, trastero u otros) del inmueble al que se refiera. En su acepción general, y también en un sentido arquitectónico, se refiere simplemente a la última planta o piso de un edificio, con absoluta independencia del destino a que se aplique.

No es cierto que la parte actora haya acreditado que los inmuebles propiedad de los demandantes contribuyan al sostenimiento de los gastos comunes del edificio computada solo por su cuota de participación, ni por tanto con el mismo criterio de contribución aplicado a las viviendas del edificio. Muy al contrario, la única prueba practicada al respecto lo ha sido la declaración del administrador de la Comunidad, quien ha manifestado que en la cuota de los inmuebles litigiosos no se incluyen los gastos por servicios propios de vivienda. Luego tales inmuebles contribuyen a los gastos generales con la condición de trasteros, y no de viviendas. Aunque no quisiera atribuirse plena eficacia probatoria a la declaración del administrador, nos hallamos ante un hecho alegado por la parte actora, que soporta la carga de probarlo ( art. 217.2 L.E.c .), y en defecto de prueba permanece incierto en su perjuicio (art. 2171.).

La opinión expresada por cada uno de los peritos, sobre la calificación de dichos inmuebles como viviendas o trasteros, es desde luego intrascendente. Se trata de una cuestión jurídica, que constituye el objeto esencial de este litigio, cuya valoración incumbe al órgano jurisdiccional, y en la que el perito carece de atribución o función alguna. Es cierto que en el informe pericial sobre los áticos NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM007 , el perito don Luis Antonio , arquitecto, concluye que para realizar obras de acondicionamiento en esos áticos es necesaria la instalación de servicios generales por parte de la Comunidad, como obligan las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997. Sin embargo, el perito, excediéndose en sus funciones, manifiesta que los inmuebles son viviendas porque así lo dice el Registro de la Propiedad, y afirma sin fundamento que la rehabilitación del edificio fue integral, a pesar de que sólo visitó la planta cuarta. El informe del ingeniero técnico industrial don Severino explica que a esos áticos no llegan los servicios generales incluidos en el P.G.O.U. de Madrid, y explica cuáles son las instalaciones necesarias para la habitabilidad de las viviendas, y que son las de agua sanitaria, las de saneamiento, la eléctrica, de gas, de telecomunicaciones y de ventilación. De la misma forma, dicho perito manifiesta que hubo rehabilitación integral en la planta cuarta, pero que desconoce el resto del edificio, y que los inmuebles son viviendas por constar así en el Registro. Con ello los peritos únicamente están constatando cuáles son los servicios y suministros imprescindibles en viviendas según la normativa urbanística, pero no les incumbe calificar como viviendas, o como trasteros, los referidos inmuebles, y por ello sólo tiene relevancia su información si en el presente litigio se alcanzara la conclusión de que se trata efectivamente de viviendas.

La calificación de los inmuebles en los recibos del IBI es de naturaleza administrativa, no jurídico-privada, y aparece evidente que la calificación propuesta por la administración municipal ni tiene carácter constitutivo en el orden jurídico-privado, ni es vinculante para la jurisdicción civil.

Tanto la Presidente de la Comunidad, residente en el edificio desde 1978, como el administrador, manifiestan que los inmuebles de los demandantes siempre han sido trasteros, aunque desde un primer momento también hubo viviendas en esa misma planta. La testigo doña Raquel , vecina del piso primero de la casa desde hace ochenta años, indica que la planta cuarta tenía tres puertas, que en la izquierda vivía una señora, otra era de la portera, y otra estaba arrendada a un matrimonio. Por el contrario, la puerta del centro era de las buhardillas. El anterior administrador, don Jenaro , que lo fue durante unos diez años hace veinte, indica que la planta cuarta tenía dos pisos normales, más pequeños que los demás, y lo restante eran trasteros o buhardillas carentes de servicios.

Por cuanto queda expuesto, no cabe calificar como viviendas, sino como trasteros, los inmuebles propiedad de los demandantes-apelantes.

SEXTO.- Se sostiene en el recurso que los inmuebles litigiosos deben ser dotados de los servicios y suministros necesarios básicos de toda vivienda, por haberse realizado en el edificio una obra de rehabilitación integral, y por imperativo del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997. Pero este razonamiento se sustenta en premisas erróneas (la existencia de una rehabilitación integral, y la calificación de los inmuebles como viviendas), lo que implica que las conclusiones alcanzadas son también equivocadas.

La obra de reforma ejecutada en el edificio no constituyó una rehabilitación integral. El informe elaborado por la constructora que ejecutó la obra lo califica de parcial, no de integral. El informe pericial confeccionado a instancia de Alhama Construcciones y Rehabilitaciones, S.L. para aportar al procedimiento de reclamación de cantidad por ejecución de la obra, califica la obra de "Rehabilitación parcial de edificio de vivienda colectiva".

Los peritos designados por los demandantes afirman que se trata de una rehabilitación integral, afirmación notoriamente infundada porque seguidamente aclaran que se refieren sólo a la planta cuarta del edificio, única que constituye objeto de sus informes, y no a la totalidad del edificio.

La arquitecto integrante de la dirección facultativa de la obra de rehabilitación manifiesta en su declaración que el proyecto se hizo para rehabilitación parcial, y que en el proyecto presentado ante el Colegio Oficial de Aparejadores, y en la Nota de Encargo, se calificó el trabajo como "rehabilitación parcial". En el informe elaborado por la dirección facultativa se califica la obra como "restauración, consolidación y rehabilitación". Aclara que se acometió una obra mayor a la prevista, que se actuó en todas las partes del edificio, pero que en algunas de esas partes se hicieron actuaciones pequeñas.

También el arquitecto don Romualdo coincide que se hizo un proyecto de rehabilitación parcial. Añade que luego hubieron de acometer obras sobre la práctica totalidad del edificio. Preguntado si lo que realizó fueron obras de restauración, consolidación y rehabilitación, manifiesta que no conoce esos matices, y que ha actuado en todos los elementos comunes, y que ha habido alguna modificación en las distribuciones.

Es decir, ambos técnicos manifiestan que el proyecto fue calificado como "rehabilitación parcial", y si bien indican que hubo ampliaciones sobre lo proyectado, ninguno de esos técnicos califica la obra como rehabilitación integral, extremo por tanto que no ha sido probado.

Tanto la Presidente de la Comunidad, como el administrador, manifiestan que la reforma fue parcial, y no integral. Que se hizo a raíz de deficiencias detectadas en la ITE, si bien no se reformó la portería, ni la distribución de ninguna parte del edificio, ni la electricidad, ni las bajantes.

En definitiva, la rehabilitación del edificio fue parcial, y no resulta de aplicación en la forma que se pretende por los apelantes el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997. Aunque así fuera, no cabe olvidar que los inmuebles propiedad de los demandantes no tienen la naturaleza de viviendas.

SÉPTIMO.- Se alega que la negativa de la Comunidad a autorizar la instalación de servicios comunes en los inmuebles propiedad de los demandantes constituye una conducta abusiva, e incurre en agravio comparativo en relación con otros copropietarios del edificio.

Para valorar la existencia de un agravio comparativo en el seno de la Comunidad de Propietarios debe estarse a la corriente doctrinal seguida al respecto por numerosas Audiencias Provinciales con origen en la S. T.S. 31.Oct.1990 , en la que se obliga a evaluar la ejecución de obras exteriores en los pisos o locales de un edificio en atención a la realidad de la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( Ss. AA.OO. Sevilla, 14.Jul.2000 , Madrid, 10.Jul.2000 , Castellón, 9.Jun.2000 , Tarragona, 26.Mar.1999 , Las Palmas, 14.Abr.2001 o 16.Sep.2002 , Barcelona, 25.Abr.1994 , entre otras), y que tiene su fundamento en la evitación de agravios comparativos, resultados injustos y aplicaciones automáticas del texto legal, desconectadas del espíritu de los arts. 3.1 , y 7 Cc ., por entender que el concepto de la configuración o del estado exteriores de un edificio que contiene el art. 7 L.P.H . no tiene un carácter absoluto, sino de contornos flexibles en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble.

Al margen de que en el presente caso los derechos en conflicto no afectan a lo dispuesto en el art. 7 L.P.H ., en todo caso no ha quedado acreditada la existencia de una situación similar atinente a otro copropietario que haya sido resuelta por la Comunidad de modo más favorable. En concreto, no existe analogía con la autorización concedida al propietario del piso NUM006 , pues dicho inmueble siempre ha sido vivienda, la autorización otorgada no se refería a instalación de conducciones de agua, sino a la modificación de una instalación preexistente, y en definitiva ni siquiera la modificación pudo ser llevada a efecto, pues afectaba los derechos del propietario del piso inferior, quien no otorgó su consentimiento.

Tampoco es asimilable la situación de otros inmuebles de la planta cuarta destinados a viviendas, que siempre han tenido esa naturaleza, y dispuesto de los servicios y suministros necesarios para su habitabilidad, con anterioridad a constituirse el régimen de propiedad horizontal, sin necesidad de introducir modificación alguna sobre los elementos comunes.

Sobre la cuestión apuntada declara la Presidente de la Comunidad, quien reside en el edificio desde el año 1978, que no se ha otorgado autorización similar a la solicitada por los demandantes a otros vecinos que se encuentran en idénticas condiciones. Que en el caso del vecino del piso NUM006 , solicitó autorización para instalar bajantes de fecales, pero que no fue posible porque se negó la propietaria del piso inferior, que perdía 20 cms. de techo. Que las bajantes generales están en el patio central y que para los demandantes no hay bajantes, pues para llegar a las generales han de atravesar los techos de las viviendas en una longitud de 20 metros. Que las propiedades de estos señores están sobre los salones, y en esa zona sólo hay bajantes de aguas pluviales. Que el vecino del piso NUM004 , a diferencia de los demandantes, no pretendía realizar una instalación de origen, sino un cambio de calibre de la anterior tubería. Que en la planta de los demandantes hay viviendas, y están dotadas de servicios, pero estaban así desde la construcción el edificio, y los inmuebles de los demandantes siempre han sido trasteros.

De modo coincidente manifiesta el administrador que el propietario del piso NUM006 sólo pidió sustituir un sanitrit, y la comunidad lo autorizó condicionadamente a que lo aprobase la propietaria del piso inferior, quien sin embargo se negó. Que la solicitud de los demandantes era diferente, pues pretendían instalar agua, electricidad, y otros servicios, con obras que habían de afectar elementos comunes. Que nunca se ha autorizado a ningún vecino a instalar servicios, sino sólo a realizar modificaciones, y que ante la negativa de la Comunidad los demandantes no impugnaron los acuerdos

En definitiva, no se ha producido situación alguna de agravio comparativo con otros propietarios, pues no han existido situaciones similares a la ahora examinada, y no cabe apreciar abuso de derecho en la actuación de la Comunidad, pues con carácter previo a cualquier negativa de la Comunidad sucede que los demandantes-apelantes no ostentan derecho alguno a la instalación de los servicios y suministros que pretenden en la demanda con amparo en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997. Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

OCTAVO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Esteban Guadalix en representación de don Alejandro y don Anton , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid, bajo el número 901 de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.