Sentencia Civil Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 721/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00285/2012

Fecha: 1 DE JUNIO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 721/2011

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante-Demandado: INMOBILIARIA LÓPEZ-BREA, S.L.

PROCURADOR: D. MANUEL JOAQUÍN BERMEJO GONZÁLEZ

Apelado-Demandante: INVERSIONES COMENGE, S.L.

PROCURADORA: Dª ÁFRICA MARTÍN RICO

Autos: 923/09 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a uno de junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 923/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 18 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 721/2011, en los que aparece como parte apelante: INMOBILIARIA LÓPEZ-BREA, S.L., representada por el Procurador D. MANUEL JOAQUÍN BERMEJO GONZÁLEZ, y como apelada: INVERSIONES COMENGE, S.L., representada por la Procuradora Dª MARIA ÁFRICA MARTÍN-RICO SANZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 923/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 18 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª Marta Gutiérrez del Olmo Menéndez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Madrid se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2011 , siendo su FALLO del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña África Martín Rico en nombre y representación de INVERSIONES COMENGE, S.L. defendida por el Letrado Sr. López Muñoz, contra INMOBILIARIA LÓPEZ-BREA, S.L. representada por el Procurador Don Manuel Joaquín Bermejo González defendida por el Letrado Sr. Mínguez Jiménez, y se condena a la demandada al pago a la demandante de la cantidad de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS Y VEINTICUATRO CÉNTIMOS, (29.239,24 €), intereses legales y costas".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. MANUEL JOAQUÍN BERMEJO GONZÁLEZ, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 31 de mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida:

PRIMERO.- En la sentencia recurrida nº 132/2011, de 23 de mayo, del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 923/2009, se estimó la demanda presentada por la representación procesal de INVERSIONES COMENGE, S.L., en su calidad de compradora del edificio litigioso, porque la parte demandada: INMOBILIARIA LÓPEZ BREA, S.L., cobró indebidamente, en su calidad de vendedora del edificio litigioso la cantidad de 29.239,24 €, para el pago de un impuesto que no era el procedente: IVA. Mientras que la Dirección General de Tributos reclamó a INVERSIONES COMENGE, S.L., el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

SEGUNDO.- Se debate en el presente recurso de apelación, sí concurren o no, en el caso presente los presupuestos precisos para apreciar tanto la existencia de un cobro o pago indebido por la demandante-apelada, como un enriquecimiento injustificado en la entidad demandada-apelante, pues la actora satisfizo el importe correspondiente al I.V.A. y con posterioridad le fue practicada liquidación complementaria de la transmisión por el concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (I.T.P.) al ser el impuesto procedente, sin que pese a ello por la Administración Tributaria se accediese a la devolución del I.V.A. indebidamente satisfecho, al no ser el comprador sino el vendedor el único legitimado para reclamar la devolución según la normativa reguladora del impuesto ( art. 9.2 del R.D. 1.163/90 EDL1990/14555 ).

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación son la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de la cuestión tributaria objeto de controversia, la procedencia de la repercusión del IVA, y la inexistencia de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido. A los cuales se ha opuesto la parte apelada, a legando una extensa doctrina en defensa de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Después de examinar la doctrina de las Audiencias recaída al respecto, en casos semejantes, coincide la Sala con la declaración de competencia civil sostenida en los fundamentos jurídicos de la resolución judicial dictada en la instancia, pues la competencia objetiva de la jurisdicción civil es evidente, según la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª, fijada entre otras, en sus sentencias de 6 de marzo de 2007 EDJ2007/13409 y de 29-12-2011, nº 937/2011, rec. 1944/2008 , y seguida en la SAP Madrid, sec. 20ª, 6-3-2012, nº 138/2012, rec. 296/2011 , aunque la cantidad reclamada se corresponde con el importe liquidado a la Hacienda Pública en concepto de IVA, la discrepancia no se plantea sobre cuestiones tributarias, sino que lo discutido es una cuestión esencialmente privada, consistente en el alcance que debe otorgarse a unas determinadas cláusulas contractuales y, si en base a lo acordado en esas estipulaciones, que lo fueron dentro de unas operación más amplia, pero dentro de unos contratos privados y entre particulares, las demandadas vienen obligadas a soportar el referido impuesto, siendo por tanto, el alcance y eficacia que se otorgue a lo acordado en ellos, lo que constituye el objeto del procedimiento y lo que determinará la viabilidad o rechazo de la pretensión formulada.

No cabe admitir que por el hecho de que en la escritura de venta se pactase o conviniese por las partes el abono del impuesto sobre el valor añadido resulte imposibilitada la demandante y compradora a reclamar la devolución de dicha suma de Hacienda, a quien liquidó el impuesto la parte vendedora, cuando el pago del aludido impuesto se ha efectuado de manera incorrecta, como lo demuestra la posterior liquidación a dicha operación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (I.T.P.). En este sentido, el propio art. 88 de la Ley de 28 de diciembre de 1.992, del Impuesto sobre el Valor Añadido ya establece claramente cómo la obligación de abono del impuesto surge de la ley cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre las partes. En el caso de que la parte vendedora no liquidase el IVA a la AEAT, sería dicha parte, quien tendría que responder a la actora- compradora de dicho incumplimiento contractual, en su caso, según la doctrina general extraíble del Tribunal Supremo Sala 1ª, fijada entre otras, en sus sentencias de 6 de marzo de 2007 EDJ2007/13409, cuyo criterio es valedero según su fundamento de derecho primero, nº 1) cuando la sociedad vendedora no acreditó haber ingresado el IVA, pero no en el caso contrario, como ocurre en el presente supuesto fáctico, y de 29-12-2011, nº 937/2011, rec. 1944/2008, relativa a un caso en que el IVA fue exigido a los vendedores-actores como sustitutos del contribuyente o sujeto pasivo del impuesto del IVA, que es el comprador, quien realiza el hecho imponible. Así pues, el vendedor, al actuar en lugar del contribuyente, queda obligado con Hacienda (obligación principal y formal), sin perjuicio de su derecho a dirigirse al comprador, cuando liquida el impuesto, según el artículo 36.3 LIVA : "El sustituto podrá exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas...".

En relación al segundo motivo del recurso de apelación, la SAP Madrid, sec. 12ª, 22-12-2010, nº 829/2010, rec. 587/2009 , contiene la siguiente tesis en relación a un supuesto similar al actual y a lo dispuesto en el art. 20, párrafo 22, de la Ley de 28 de diciembre de 1.992, del Impuesto sobre el Valor Añadido . Dicha exención viene referida a: "Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones,...cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación". Y se define dicho concepto de rehabilitación como aquellas obras "que tienen por objeto la reconstrucción de las mismas mediante la consolidación y el tratamiento de las estructuras, fachadas o cubiertas y otras análogas, siempre que el coste global de las operaciones de rehabilitación exceda del 25 por 100 del precio de adquisición, si se hubiese efectuado durante los dos años inmediatamente anteriores o, en otro caso, del verdadero valor que tuviera la edificación o parte de la misma antes de su rehabilitación"."Por lo que a tenor del contenido de estas normas en ningún caso, en este precepto se consideran incluidas en el concepto de rehabilitación las obras de albañilería, carpintería y otras reformas menores llevadas a cabo por un propietario en su vivienda, como acontece en el presente caso. Es cierto, que en una modificación posterior de este precepto por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo EDL2010/21492, se consideraron obras conexas a las de rehabilitación las de "albañilería, fontanería y carpintería", cuando su coste total sea inferior al derivado de las obras de consolidación o tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas y, en su caso, de las obras análogas a éstas. Pero siempre que estén vinculadas a ellas de forma indisociable y no consistan en el mero acabado u ornato de la edificación, ni en el simple mantenimiento o pintura de la fachada. Por ello debemos tener en cuenta que el concepto de rehabilitación tal y como aparece definido en la Ley de 1992, en el art. 20, excede de las meras obras de albañilería y reformas, que se ejecutan en el presente caso, no siendo de aplicación la reforma del año 2.010, pues es evidente que no se encontraba en vigor en la fecha de ejecución de la presente obra. Pero es que incluso encontrándose en vigor, resulta manifiesto que dichas obras de "albañilería, fontanería y carpintería", según el precepto reformado, deben aparecer estrechamente vinculadas a la rehabilitación del edificio, lo que no ocurre en este caso" .

QUINTO.- Por lo que se refiere a la inexistencia de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido, según la doctrina de la STS de 6 de marzo de 2007 EDJ2007/13409, citada por la SAP Baleares, sec. 3ª, de 9-9-2008, nº 269/2008, rec. 256/2008 , dictada en un caso muy semejante al actual, resulta que: "La pretensión deducida en el proceso de instancia versa acerca de la concurrencia de los presupuestos que determinan la procedencia del cobro de lo indebido cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente integrada, como expresa el artículo 1895 del Código civil , puesto que la parte actora sostiene haber efectuado un pago en favor de la parte demandada, para que ésta pagase el IVA derivado de una escritura de compraventa, y que no tenía derecho a cobrar, puesto que se hacía en concepto de una percepción tributaria indebida por referirse a una operación exenta de dicho impuesto, al estar sujeta a otro impuesto, el de Transmisiones Patrimoniales".

La controversia planteada constituye, en consecuencia, un litigio entre dos sociedades acerca del carácter indebido o no de un determinado pago, la cual sin embargo, tiene como presupuesto la resolución de la cuestión de carácter administrativo- tributario, cual es la determinación del devengo o no de un determinado tributo.

El orden jurisdiccional competente es, pues, en principio, el orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), corresponde el conocimiento de los conflictos entre particulares, puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. El hecho de que la controversia deba resolverse aplicando normas de Derecho administrativo no comporta necesariamente que estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer la Administración Pública y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, competente para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativos sujetos al Derecho administrativo ( artículo 9. 4 LOPJ ), toda vez que el artículo 10.1 LOPJ autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales.

En el caso examinado, la compraventa se realizó entre dos empresas del sector inmobiliario, por lo que no existe doble imposición sobre la sociedad compradora, porque el IVA soportado lo pudo deducir mediante la declaración trimestral del 4º trimestre, debiendo recurrir a su debido tiempo en vía administrativa la liquidación del ITP, para recuperar lo que hubiera tributado por dicho concepto, como ocurrió a modo de ejemplo con la resolución del TEAR de 23/02/10, Sala Cuarta, folios 175 a 178, en cambio, no lo hizo así, según se deduce de la resolución del TEAR de 24 de octubre de 2008, folios 32 y 33. Entonces, es cuando, se decide a interponer la presente demanda civil el 7 de abril de 2009.

La facultad para solicitar de la Administración la devolución de ingresos indebidos en concepto de abono de IVA improcedente no es obstáculo para el planteamiento de resolución de la cuestión en este orden jurisdiccional, puesto que el ingreso en favor de la Administración pública de la cantidad abonada podría determinar en todo caso la falta de concurrencia de uno de los presupuestos que fundamentan la acción de enriquecimiento injusto, por falta de correlativo aumento del patrimonio de la parte demandada a raíz del desplazamiento económico operado, pero no la imposibilidad de entrar en el conocimiento de la cuestión planteada en orden a la relación mercantil entre las sociedades afectadas.

La Sala 1ª, en efecto, viene considerando que "la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso- administrativo cuando ha de determinarse el tipo impositivo ( en este caso no cabe ya discutir si es de ITPyAJD o IVA ) y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema accesorio, sino cuestión principal planteada en el proceso civil ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 EDJ2000/27781 , 25 de abril de 2002 EDJ2002/10145 , 26 de mayo de 1993 EDJ1993/4983 y 29 de junio de 2006 EDJ2006/98677), pero no cuando constituye una cuestión que puede considerarse accesoria ( SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 EDJ2001/1936 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 EDJ2003/186208 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 EDJ2006/80826 y 12 de julio de 2006 EDJ2006/102962). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 EDJ1989/6967 y 17 de noviembre de 1989 EDJ1989/10284)". En justa aplicación de la anterior doctrina al caso resulta que no es competencia de la jurisdicción civil determinar ahora el impuesto aplicable a la compraventa de autos, fijado por la Agencia Tributaria mediante resolución firme al no haber sido recurrida a su debido tiempo por la sociedad demandante en la vía económico administrativa, según la resolución del TEAR de 24 de octubre de 2008, quedando, en consecuencia, delimitada la cuestión a la existencia o no de un pago o cobro indebido que haya ocasionado un enriquecimiento injusto a la parte que lo recibió.

SEXTO.- La jurisprudencia ha venido fijando tres requisitos como necesarios para el éxito de la acción de repetición, derivada del cobro de lo indebido: Primero, pago efectivo; segundo, falta de causa; y tercero, error por parte de quien hizo el pago ( Sentencia de 26 de diciembre de 1995 EDJ1995/7591, y en el mismo sentido Sentencias de 10 de junio de 1995 EDJ1995/3339 y 31 de mayo de 2006 EDJ2006/80828). Sin embargo, en el caso de autos, no se ha acreditado que se pagase por error, y, por el contrario, la propia documentación aportada con la demanda, permite descartar que, la mercantil recurrente, pagara a la demandada por equivocación, ya que las partes litigantes pactaron en la escritura de compraventa del inmueble que el IVA se liquidaría al tipo de 7%, por obedecer a la realidad de la transmisión de un inmueble rehabilitado, y sólo cuando la compradora pretende recuperar el importe del impuesto voluntariamente abonado a la compradora, una vez que la Agencia Tributaria resuelve que es otro impuesto el aplicable al hecho impositivo, es cuando invoca error en el pago para tratar de recuperar de la entidad vendedora la diferencia entre lo voluntariamente pagado y lo legalmente exigible, sin que se preocupara de recurrir a su debido tiempo ante el TEAR de Madrid la resolución administrativa, folios 32 y 33 de autos, y sin que se produjera un "enriquecimiento" de la empresa demandada, a costa de la sociedad demandante, por indebida o excesiva repercusión del impuesto sobre el valor añadido ya que se liquidó la cantidad cobrada a la Hacienda Pública, según consta en los folios 106 a 113 de autos. Por todo lo expuesto procede estimar el recurso y revocar la sentencia apelada al no existir pago o cobro indebido, ni enriquecimiento injusto, sin que la resolución del TEAR de 23/02/10, Sala Cuarta, folios 175 a 178, sea relevante a los efectos de la presente apelación, por tratarse de un objeto inmobiliario distinto y de un ámbito material ajeno a la competencia objetiva de esta Sección civil, no constando siquiera que haya ganado firmeza.

SÉPTIMO.- Con respecto a las costas de la primera instancia, hemos de reconocer que existe doctrina contradictoria en esta misma clase de asuntos, habiendo SSAP Valladolid, sec. 1ª, 29-9-1998, nº 390/1998, rec. 404/1998 , y de La Rioja, de 7-10- 2002, nº 395/2002, rec. 163/2002 , que son favorables a la tesis de la demanda y de la sentencia recurrida, por lo que dicha controversia doctrinal suscita serias dudas jurídicas a la Sala y según los artículos: 394.1 º y 398 de la LEC , procede que no se haga especial pronunciamiento de condena, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la LEC no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes, al estimarse el recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada: INMOBILIARIA LÓPEZ BREA, S.L., contra la sentencia nº 132/2011, de 23 de mayo, del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 923/2009, debemos revocar dicha resolución judicial, con desestimación de la demanda y expresa absolución de dicha sociedad, sin condena a ninguna de las partes en las costas correspondientes a ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.