Sentencia Civil Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 774/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 774/2011

Autos no 504/2009

Jdo. 1a Inst. no 2 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de Junio de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 504/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no2 de Güimar, promovidos pordona Maribel representada porla Procuradora, dona Margarita Ana Martín González, bajo la defensa de la Letrada, dona Zoraida Leiva Romero, contra D. don Luis María representado por la Procuradora: dona María Beatriz Reyes Gómez, bajo la defensa de la Letrada: Dona Ana Rosa Pitti García, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Evaristo González González, dictó sentencia el El día 28 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: QUE DECLARO EL DIVORCIO DE DONA Maribel Y DON Luis María ,

ATRIBUYO LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR Sofía A SU MADRE, DONA Maribel .

EL PADRE GOZARÁ DEL SIGUIENTE RÉGIMEN DE VISITAS:

TODOS LOS DÍAS DEL MES EN QUE NO ESTÉ TRABAJANDO

EN VERANO, Los anos impares, corresponde al padre estar con la mejor el mes de julio, y los pares, le corresponderá el mes de agosto

Las vacaciones de Navidad y Ano Nuevo: desde las 11:00 horas del 24 de diciembre hasta las 11:00 del día 1 de enero del ano siguiente, y desde este día y hora, hasta las 19:00 horas del día 6 de enero. En el curso académico 2010/2011 corresponde al padre la primera mitad y a la madre la segunda. En el curso 2011/2012 corresponde a la madre la primera mitad y al padre la segunda y así se irán alternando tales regímenes, a medida que pasen los cursos.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividen, a los efectos que aquí nos interesan, en dos mitades. La primera, comprende desde el Domingo de Ramos a las 11:00 horas hasta el Jueves Santo a las 11:00 horas. La segunda, va del Jueves Santo a las 11:00 horas, al Domingo de Resurrección a las 19:00 horas. En el ano 2011, corresponde al padre la primera mitad y a la madre la segunda. En el ano 2012, corresponde a la madre la primera mitad y al padre la segunda. En el ano 2013 se aplicará el mismo criterio que en 2008 y así se irán alternando tales regímenes, a medida que pasen los anos.

EL PADRE DEBERÁ ABONAR UNA PENSIÓN ALIMENTICIA DE CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES A FAVOR DE SU HIJA MENOR DE EDAD. ÉSTA, DEBERÁ SER INGRESADA DENTRO DE LOS CINCO PRIMEROS DÍAS DE CADA MES EN LA CUENTA CORRIENTE QUE DESIGNE LA MADRE Y SE ACTUALIZARÁ CADA DÍA PRIMERO DE ENERO, CONFORME A LA VARIACIÓN QUE EXPERIMENTE EL IPC O ÍNDICE QUE LE SUSTITUYA.

EL PADRE PODRÁ CONTINUAR EN EL USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la mitad de las que fueren comunes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de Junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda acordó la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes, y adoptó medidas que han de regir en relación con los hijos menores de los mismos, se alza el progenitor demandado, interesando se declarara la patria potestad compartida así como que se redujera la suma senalada en concepto de alimentos en favor de la hija común.

SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos, ha de establecerse, en efecto, la patria potestad compartida, pues no se revela en el procedimiento causa o motivo alguno para que así no sea, habiendo sido solicitado poR las partes tal declaración Y que ha de acordarse en interés de la menor.

TERCERO.- Con relación a la pensión alimenticia a favor de la hija común es necesario recordar q tiene por finalidad cubrir las necesidades de la misma para su determinación es necesario tener en cuenta, no sólo los ingresos y caudal del que ha de prestarlos, sino también, las necesidades de la hija, que vendrán determinadas, entre otros factores por su edad, sin olvidarse, que son ambos progenitores los que han de contribuir a satisfacer dichas necesidades, debiendo ser conscientes aquéllos, que la ruptura de la relación supondrá siempre unas pérdidas, que han de ser asumidas por ambos. La contribución de ambos progenitores debe ser en forma mancomunada y en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, tal como resenan las artículos 93 y 145 del Código Civil y no tiene por finalidad el mantenimiento de un nivel de vida análogo al que la familia tenía constante matrimonio, ni la de compensar situaciones de desequilibrio económico, sino la de dar fiel cumplimiento a las necesidades alimenticias de los hijos, en el sentido que determina el artículo 142 del Código Civil , es decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, como los gastos derivados de la educación e instrucción.

Por otro lado, se ha de recordar que la institución del derecho de alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 de nuestra Carta Magna , que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales. En el presente caso, el demandado y apelante no acudió al acto del juicio, prestando sus servicios en una empresa de seguridad privada, habiendo aportado con el escrito de apelación formulado en abril de dos mil once, nóminas correspondientes a dos meses del ano anterior, en uno de los cuales las nóminas se acercaba a mil cuatrocientos euros, por lo que , senalándose en el mismo que sus ingresos son variables según las horas que trabaje, no aparecen méritos para disentir de la cantidad senalada en la instancia, dado además que no ha existido atribución de la vivienda familiar, por lo que la habitación ha de ser incluida en el concepto de alimentos, y los escasos ingresos de la progenitora apelada.

CUARTO.- Dada la naturaleza de los temas debatidos y las dudas que habitualmente surgen a la hora de dirimir cuestiones como la de autos, procede no hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación - artículo 398 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis María , contra la sentencia dictada en el presente Procedimiento, que se revoca parcialmente en el único sentido de establecer la patria potestad compartida de ambos litigantes sobre la hija común, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.