Sentencia Civil Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 683/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00285/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 683/12

Autos nº 1323/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 285/2013

En Palma de Mallorca, a nueve de julio de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaDon Eleuterio y doña Paulina , representados por el procurador de los tribunales don Juan José Pascual Fiol y asistidas por el letrado don Antonio Font Mas; como parte demandada- apelantela entidad 'GISELA MALLORCA CONSTRUCCIONES, S.L.', representada por el procurador de los tribunales don Francisco Javier Delgado Truyols y asistida por el letrado don Juan Romaguera González; y como partes demandadas- apeladas,Don Hugo y Doña María Consuelo , no personados en la alzada; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 24 de julio de 2012 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1323/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el procurador de los tribunales don Juan José Pascual Fiol, en nombre y representación de don Eleuterio y doña Paulina , contra la entidad GISELA MALLORCA CONSTRUCCIONES S.L, don Hugo y doña María Consuelo , y en consecuencia CONDENO a la entidad GISELA MALLORCA CONSTRUCCIONES S.L. a abonar a la actora la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (9.896€), cantidad que devengará un interés anual equivalente al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos, así como al pago de las costas procesales causadas a la parte actora y ABSUELVO a don Hugo y doña María Consuelo de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas a estos últimos.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la entidad 'GISELA MALLORCA CONSTRUCCIONES, S.L.', y se fundó en los motivos que se referirán:

Único.- Errónea interpretación y valoración de la prueba practicada en autos, en especial, la prueba pericial, para entender acreditado que la causa de las deficiencias existentes en la vivienda de autos se deben única y exclusivamente a una defectuosa ejecución del muro de termoarcilla.

Tres son los informes periciales que obran en autos:

El elaborado por el aparejador don Samuel , perito nombrado por los demandantes.

El emitido por el arquitecto don Luis Andrés por encargo del codemandado don Hugo .

Y el emitido por el aparejador don Arturo a instancias de la codemandada doña María Consuelo .

La Juez a quo, tras analizar los tres informes, llega a la conclusión de que las patologías existentes en la vivienda tienen su origen única y exclusivamente en la termoarcilla y, en concreto, en su defectuosa ejecución. Dicho razonamiento lo fundamenta esencialmente en tres puntos: primero, que los tres peritos coinciden en que la fábrica de termoarcila no se ha ejecutado conforme a las indicaciones del fabricante; segundo, que la codemandada doña María Consuelo había afirmado en juicio que la termoarcilla genera problemas de fisuras y humedades de condensación y, tercero, que el perito Sr. Luis Andrés dice que no es necesario realizar catas para deducir que los muros de termoarcilla se han ejecutado incorrectamente. La Juzgadora concluye además que deben descartarse como causa de las humedades las obras y añadidos efectuados posteriormente por los propietarios así como el mantenimiento ambiental de la vivienda.

En cuanto al primero de los informes, el emitido por el Sr. Samuel y acompañado con el escrito de demanda, debemos señalar que no se habla para nada de la defectuosa ejecución de los muros de termoarcilla; y no habla de termoarcilla por la sencilla razón de que dicho perito emite un informe sin haber estudiado ni analizado el proyecto. Parte de la base errónea de que el inmueble se construyó con estructura (pilares y jácenas) y pared de doble cámara con aislante intermedio. No obstante, la realidad es que la vivienda pareada se construyó con paredes de carga (no hay pilares) de termoarcilla de 24 cm. (no hay doble pared).

Señala que existen fisuras en varios dinteles de ventanas y puertas que obedecen al asentamiento inicial del edificio sin trascendencia estructural. En cuanto a las humedades afirma que no se deben a filtraciones sino a condensación y que tienen su causa en que el material de aislamiento entre cámaras es insuficiente y además no llega hasta el techo y en la existencia de puentes térmicos por falta de aislamiento de los pilares de esquina.

Tras este flagrante y garrafal error, que desacredita absolutamente dicho informe, el Sr. Samuel intentó compensar dicha falta con su intervención en juicio, emitiendo un nuevo informe oral -adaptado esta vez a las circunstancias estructurales reales del inmueble que le habían hecho ver el resto de peritos- y realizando una intervención absolutamente partidista, en clara defensa de sus clientes, actuando, más que como técnico, como parte y como abogado defensor. La emisión de un nuevo dictamen en el acto del juicio vulnera, además, lo dispuesto en el 347 LEC y supone una auténtica indefensión para el resto de partes.

En consecuencia a todo lo anterior, tanto el informe inicial, como el emitido en el acto del juicio y el resto de alegaciones y respuestas de dicho perito deben ser descartadas por erróneas, parciales y absolutamente interesadas.

En cuanto al informe emitido por el arquitecto Sr. Luis Andrés -a priori, el técnico con mayor formación de los tres que han intervenido- debemos indicar que es cierto que en su informe señala inicialmente que, entre otras causas de la aparición de las humedades, la fábrica de termoarcilla está mal ejecutada porque carecen de los elementos o piezas especiales de engarce que requiere este tipo de material.

No obstante, también es cierto que, a preguntas de esta representación en el acto del juicio, el Sr. Luis Andrés responde que no puede asegurar que no se hubieran usado dichas piezas especiales por cuanto no llevó a cabo las catas preceptivas para comprobarlo y que por tanto la no utilización de las mismas no era más que una hipótesis (video 2(2) 51'35'); que antes de emitir su informe, al consultar con el arquitecto y la aparejadora de la obra, le confirmaron que sí se habían empleado las piezas especiales en dicha construcción (Video 2(2) 51'50); también afirmó que no tiene la certeza de que las humedades de condensación que existen en la vivienda se deban a una defectuosa ejecución y que previamente debería comprobarse y descartarse que no se deben a un mal uso de la vivienda (video 2(2) 58'00').

Por tanto, no es cierto que el perito Sr. Luis Andrés afirmara que las humedades tienen su causa en la defectuosa ejecución de la fábrica de termoarcilla, por cuanto de sus aclaraciones lo que se desprende es precisamente lo contrario: su falta de convicción de que dichas humedades no tengan su origen en la mala utilización de la vivienda y que debería descartarse primero esta causa para concluir que la pared se ejecutó defectuosamente, al ser ésta una simple hipótesis y por tanto carente de prueba.

Además ya en su informe hacía especial hincapié en la falta de aireación y ventilación de la vivienda y en el empleo indebido de la calefacción como causa de la aparición de las humedades de condensación (pagina 14, apartado c del informe) así como la existencia de obras realizadas por la propiedad que provocan filtraciones de agua al interior de la vivienda (canalón de pluviales, pagina 16 'humedad en el recibidor'). A aclaraciones de esta parte respondió que existen otros 'añadidos' efectuados por la propiedad (canales, trasteros adosados, etc.) que favorecen la falta de secado de la fachada, el consecuente puente térmico y la aparición de condensación en el interior (video 2(2) 58'00').

A esto debemos añadir que tanto el arquitecto Sr. Hugo (video 1(3) 08'50') como la aparejadora Sra. María Consuelo afirmaron en juicio que la construcción se había ejecutado utilizando todas las piezas que exige el protocolo del fabricante de termoarcilla (video 1(3) 33'44).

No obstante las anteriores afirmaciones contenidas en el informe así como las aclaraciones efectuadas por el Sr. Luis Andrés en el acto del juicio, de las que se deduce claramente que la falta de mantenimiento de las condiciones ambientales del interior de la vivienda por parte de los propietarios así como las obras añadidas habían tenido una influencia decisiva en la aparición de las humedades de condensación, la sentencia concluye que dichas causas deben descartarse, todo ello en contra de la opinión de la opinión del Sr. Luis Andrés y del el perito propuesto por la aparejadora Sr. Arturo .

Si esto ya es razón suficiente para que la sentencia considerara que el incorrecto uso de la vivienda, era como mínimo, concausa de las humedades de condensación, cuando se planteó al perito Sr. Luis Andrés que diera una explicación técnica razonable al hecho de que desde la venta de la vivienda en el año 2002 hasta principios del año 2009 no se hubieran detectado estas humedades y á partir de dicha fecha hubieran 'florecido' las mismas, contestó que la única explicación era la del cambio en la forma de utilización de la vivienda (video 2(2) 1h 01'45').

Resulta evidente que si la construcción no ha variado (la fábrica de termoarcilla es la misma desde que se construyó la vivienda) y durante siete años no provocó ningún problema en la vivienda (tal como se afirma en la demanda) la única razón de que las humedades de condensación aparezcan a partir del año 2009 es porque las condiciones de utilización de la vivienda (falta de ventilación, utilización de calefacción de forma intermitente, etc.) han variado. Si la casa no se ventila periódicamente, no se emplea el sistema de calefacción de forma adecuada, no se evitan los focos de producción de vapor en el interior de la vivienda (lavadoras, secadoras, baños, plancha, etc.) no se ubican las calderas de gas propano en el interior (véase comentario y foto del informe del Sr. Arturo , pags. 12 (3°-3) y 19), no se pinta, no se limpia (hasta el aluminio de la carpintería, que no es poroso, estaba lleno de moho, según el perito Sr. Arturo )), en definitiva, si no se hace un uso adecuado de la vivienda, por perfecto que sea el aislamiento térmico, se producirán condensaciones y se manifestarán las manchas de moho en rincones, esquinas y zonas altas del inmueble.

En estas condiciones debe descartarse definitivamente que la causa de las humedades de condensación sea una mala ejecución de la fábrica de termoarcilla por que de ser así, dichas humedades se habrían detectado desde el principio, desde su primera ocupación en el año 2002, no en el año 2009, tal como señala la demandante.

A mayor abundamiento, resulta que el otro pareado, construido al mismo tiempo y con idéntica técnica, no manifiesta ninguna patología tal como afirmó el representante legal de mi mandante (video 1(3) 47'03') así como la aparejadora Sra. María Consuelo (video 1(3) 33'00').

La sentencia objeto del presente recurso no se refiere ni da respuesta a esta cuestión esencial del presente procedimiento -la ausencia de humedades durante el periodo 2002-2009- que consta acreditada como hecho no controvertido.

Ni tan siquiera el perito de la actora -tan locuaz y tan partidista- pudo ofrecer una explicación coherente a esta paradoja constructiva (video 2(2) 31'35').

El tercero de los informes, el emitido por el aparejador Sr. Arturo , descarta que las humedades de condensación sean producto de una mala ejecución de la termoarcilla y señala en su informe que 'son producidas por condiciones especiales y continuas de momentos de excesiva humedad relativa interior, bajas temperaturas exteriores y falta de ventilación, los cuales pueden crear condensaciones superficiales que a su vez crean puntos fríos'.

Además, el citado perito llama la atención sobre las modificaciones llevadas a cabo por los propietarios tras la compra de la vivienda: la ampliación del porche con una zona de ventilación lateral que puede ocasionar entrada de agua y, por tanto, un punto frío que ocasione condensaciones; la instalación de la caldera de gas propano en el interior de la vivienda sin aireación; la construcción de una caseta en la parte posterior, que está adosada pero no unida ni sellada a la fachada, lo que permite la entrada del agua de lluvia e impide su correcto secado, con la consecuente creación de puntos fríos y puentes térmicos; bajantes de pvc instaladas por la propiedad sin canal de recogida que vierten el agua directamente a la fachada y a las paredes de cerramiento creando nuevos puntos fríos. Basta observar las fotos acompañadas al informe para darse cuenta del alcance de dichos añadidos y las consecuencias nefastas que tienen para el correcto funcionamiento térmico de la vivienda.

Esta parte solicitó una aclaración al perito Sr. Luis Andrés en relación a las obras y añadidos llevados a cabo por los propietarios y su influencia en la aparición de humedades: el Sr. Luis Andrés fue claro y tajante al afirmar (video 2(2) 59'15') que estas construcciones provocan la humectación continua de las paredes de cerramiento y la consecuente aparición de mohos en el interior, sin que ello sea debido, obviamente, a una defectuosa ejecución del muro.

El perito Sr. Arturo , a preguntas de esta representación (video 2(2) 1h 17'50'), explica claramente él porque considera que las humedades de condensación de la vivienda son producto de la falta de mantenimiento de la vivienda: manifiesta que en todas las viviendas, por mucho aislamiento térmico que tenga, se generan humedades y mohos, sobre todo en dormitorios y baños, que requieren una limpieza periódica y un repaso puntual de pintura; si se dejan los incipientes mohos sin limpiar, esta mancha con el tiempo se expandirá y ennegrecerá; señala, a su vez, que la zona de la vivienda de autos más afectada es la zona del torreón, que es la menos utilizada y aireada y a la que más le afecta el aire caliente y húmedo que de forma natural tiende a subir, de forma que en dicha zona incluso la carpintería de aluminio (material evidentemente no poroso) está llena de moho, lo que deja en evidencia el escaso o nulo mantenimiento de dicha vivienda.

El perito Sr. Arturo establece como única reparación necesaria el saneamiento de las fisuras aparecidas en el interior en varios dinteles de ventanas y puertas balconeras, patología que nada tienen que ver con la aparición de las humedades de condensación y que mi mandante no tiene inconveniente en subsanar.

En definitiva, de los tres peritos que han intervenido en este procedimiento dos dan por sentado que las humedades de condensación no son debidas a la defectuosa ejecución de las paredes de cerramiento de termoarcilla y que tanto la inadecuada utilización de la vivienda (ausencia de ventilación, calefacción inadecuada, etc.) como la construcción de añadidos y modificaciones por parte de los propietarios pueden determinar, por si solos, la aparición de los mohos en el interior de la vivienda.

La sentencia hace caso omiso a las afirmaciones categóricas de estos dos peritos y descarta, sin razonamiento lógico alguno, que dichas causas hayan tenido incidencia en la aparición de las humedades, incumpliendo con ello el principio de interpretación según el cual, en caso de discrepancia entre las diferentes periciales, deberá estarse al criterio pericial mayoritario o bien al criterio del perito judicial. En nuestro caso no hay perito judicial, pero sí que hay un criterio pericial mayoritario que además ha sido detalladamente analizado y explicado, mientras que el perito discrepante, aparte de haber demostrado una clara falta de profesionalidad, ha dejado patente su descarada parcialidad.

De la misma forma y a

mayor abundamiento, es necesario reiterar que las conclusiones de los peritos Sr. Luis Andrés y Sr. Arturo son las únicas compatibles con el hecho acreditado de que durante siete años la vivienda de autos (al igual que el pareado colindante) no haya generado ningún problema de humedades.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, en su día, se dicte sentencia en la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación, con expresa condena en costas.

TERCERO.-La representación procesal de la parte actora-apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

1°.- Efectivamente, tres son los informes que obran en los Autos, y tres las intervenciones de los técnicos en el Acto de Juicio; coincidiendo los tres, esencialmente, en dos puntos básicos sobre los que la Juzgadora 'a quo' basa su Sentencia:

a) El más importante, la existencia de DEFECTOS EN LA VIVIENDA.

b) LA DEFECTUOSA EJECUCIÓN DEL MATERIAL DE TERMOARCILLA.

Así, en cuanto al Informe del Sr. Samuel , es cierto que partió de un error inicial, al tomar como referencia para la elaboración de su informe que el sistema de aislamiento de la vivienda estaba formado por una pared de dos hojas (pared de doble cámara con aislante en medio) en lugar de una pared de una sola hoja (termoarcilla); sin embargo, pretender que ello empañe la realidad de los defectos que la vivienda presentaba, nos parece sencillamente, abusivo.

El Informe del Sr. Samuel , no hierra en las conclusiones de su informe, es decir, en constatar la existencia de los daños, sino que lo hace en cuanto al origen de los mismos, sucediendo que, es a la luz del resto de informes periciales, cuando conoce del material utilizado en la vivienda (termoarcilla), y explica en el acto de juicio, cómo se pueden producir los defectos descritos en su informe, a partir de esa nueva información (utilización de la termoarcilla).

Así, tal y como detalla la Juzgadora 'a quo' en la Sentencia recurrida; el Sr. Samuel , afirmó, ante las preguntas que se le hicieron en el acto de juicio, como experto técnico en la materia:

'que cualquier profesional conoce los problemas de la termoarcilla, la cual requiere de una ejecución perfecta, teniendo que cumplir con los requisitos que establece el Consorcio de la Termoarcilla, que el ladrillo tiene que ser de 29 cm. de espesor y que el arquitecto debe definir todos los elementos perfectamente y el constructor debe tener personal con formación específica en este trabajo y que en cuanto que provoca puentes térmicos que provocan humedades de condensación que por tanto requiere una gran perfección desde que se proyecta hasta que se ejecuta. (...)'

Lo anterior, casa a la perfección, con lo que indicado por el perito D. Luis Andrés , el técnico con mayor formación a juicio de la recurrente, pues, tal y como reproduce la Juzgadora 'a quo' en su Sentencia éste observa lo siguiente:

'Que no es necesario realizar catas para deducir que en la obra se han realizado una serie de errores en la ejecución material de los muros de termoarcilla, que la figuración que se aprecia en algunos puntos débiles de las fachadas indica que no se han utilizado las piezas especiales expresamente fabricadas para tal uso, pues ésta impiden la aparición de las fisuras. Que también es predecible que no se han realizado los refuerzos mediante encadenados en las esquinas y mediante armado en estos puntos singulares. Que la existencia de las fisuras es incompatible con la buena ejecución del muro, siendo incuestionable que la fábrica no se ha ejecutado conforme las indicaciones del fabricante.'

Por tanto, entendemos que las manifestaciones de la recurrente vertidas en su Recurso de Apelación, responden a un vano intento de confundir, haciendo subjetiva valoración de la prueba; a nuestro juicio y, principalmente, al de la Juzgadora 'a quo' rotunda.

Por su parte, y siguiendo su estrategia, la recurrente apela de nuevo a su tesis de la 'falta de mantenimiento', e insiste sobre la existencia de obras realizadas por la propiedad que provocarían filtraciones de agua al interior de la vivienda.

Sobre estos extremos, simplemente, destacar:

1°.- Que ningún tipo de prueba se ha practicado por la recurrente, tendente a acreditar la 'falta de mantenimiento' que alega, y tanto es así que ni siquiera, se practicó el interrogatorio de los actores en el acto de juicio. Entendemos, que dicha falta de mantenimiento se trata de una manifestación de parte, interesada, y carente de soporte probatorio alguno.

2°.- Respecto de las obras o añadidos posteriores a la compra de la vivienda que se realizaron en la vivienda, indicar:

a) Tal y como expresa la Juzgadora 'a quo' en su Sentencia, el perito D. Luis Andrés y el perito D. Samuel han afirmado que debe descartarse como causa de las deficiencias existentes las obras realizadas con posterioridad.

b) Que las obras y añadidos posteriores, han sido, al menos parcialmente, realizados por la propia Constructora recurrente; y así lo expresa el propio representante legal de la misma cuando afirma:

'Que se le vendió a los actores la vivienda con una habitación, cuando en el proyecto estaba previsto una cochera' (Video 1 (2), 42'50)

c) El propio perito Sr. Arturo , en el acto de juicio manifestó que:

'no se había informado de quién había realizadazo las obras, recogiendo en su informe simplemente el hecho de que no estuvieran previstas en el proyecto' (video 2, 1.25'56)

En cuanto a si los daños eran o no conocidos, así como si se produjeron o no desde el principio, manifestar que el propio representante legal de la Constructora recurrente manifestó en el acto de juicio, a las preguntas realizadas por esta representación sobre si habían tenido conocimiento de la problemática de los actores, que:

'SÍ. NOS HICIERON SABER DEL PROBLEMA AL AÑO Y MEDIO. DOS, DE LA VENTA DE LA VIVIENDA; FUI UN DÍA CON EL ARQUITECTO (...)' (Video 1(2). 39'36)

Por tanto, si bien no se reclamó hasta la fecha de interposición de la demanda, en espera de que se les ofreciera una solución por parte de Gisela Mallorca Construcciones S.L. y confiando plenamente en que así sería, NO cabe alegar desconocimiento de los defectos y daños que venían padeciendo mis representados en su vivienda, y menos aún, intentar hacer ver que la 'única explicación' a los mismos es una falta de mantenimiento o un cambio de uso de la vivienda. Simplemente, porque ello responde al interés parcial de la representación de la recurrente, obviando las pruebas que en el acto de juicio se han practicado.

Finalmente, y en cuando a la comparación que se hace con el pareado colindante, indicar nuevamente, que no se trata de nada más que de un desesperado intento de la recurrente de eximir su responsabilidad, apelando a interesados argumentos sobre 'la vivienda de al lado', que en ningún momento han sido probados.

Por su parte, el informe pericial de D. Arturo , perito designado por la arquitecta técnica codemandada Dña. María Consuelo codemandada, si bien apela en un primer momento a una posible falta de mantenimiento como causa de las deficiencias, que, insistimos en modo alguno ha sido acreditada; en el acto de juicio señaló, como indica la Juzgadora 'a quo' en su Sentencia, que las fisuras pueden ser causa de la termoarcilla y, en cuanto a la utilización de dicho material, indicó que:

'En ese entonces se empleó bloque de termoarcilla de 19 cm. Pero hoy por hoy no se emplea; no se deja poner porque a la larga da problemas' (video 2, 1.29'50)

Lo anterior, junto con el testimonio de la propia arquitecta técnica Dña. María Consuelo , persona que intervino directamente en la obra, y que confirma tal y como indica la Juzgadora 'a quo' en la Sentencia, que las patologías propias de la termoarcilla son las fisuras y las humedades de condensación y que son precisamente las patologías que han aparecido en la vivienda de Autos, así como la rotundidad de los informes periciales anteriores es lo que lleva a la Juzgadora 'a quo' a concluir que las patologías tienen su origen en la termoarcilla y en concreto en la defectuosa ejecución de la misma sin que pueda considerarse la carencia de razonamiento lógico que apela la recurrente, ni tenerse en cuenta la discrepancia que pretende la misma entre los peritos.

Por todo ello, la parte apelada terminó suplicando que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado por la representación de 'GISELA CONSTRUCCIONES MALLORCA, S.L.', y se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, con todos los pronunciamientos favorables y con expresa imposición de costas a la parte apelante.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Eleuterio y doña Paulina , accionaban contra la entidad GISELA 'MALLORCA CONSTRUCCIONES S.L.', Don Hugo y Doña María Consuelo , en demanda de juicio ordinario en la que, en síntesis, se alegaba que: 1°) En fecha 29 de enero de 2002 los actores firmaron, como compradores, escritura de compraventa de vivienda con la codemandada 'GISELA MALLORCA CONSTRUCCIONES, S.L.'. 2°) El certificado final de obra fue expedido en fecha 4 de junio de 2001. 3°) A principios del año 2009, es decir, 7 años después de la adquisición de la vivienda, casi 8 años después de la emisión del certificado de final de obra, los hoy demandantes advirtieron la aparición de una serie de humedades y grietas en la misma. Por todo ello, y tras alegar los fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaron solicitando que se dictara sentencia por la que se condenase a la parte demandada al abono a los actores la cantidad de 9.896 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses y las costas del juicio.

Admitida a trámite la demanda, la representación de doña María Consuelo compareció y presentó escrito de contestación a la demanda en la que, resumidamente, alegaba: 1°) Preclusión de la acción. 2°) La edificación se llevó a cabo como consta en el Proyecto de ejecución, es decir, a base de muros de carga realizados con termoarcillade 19 cm., material que ha demostrado ser muy problemático. La representación de don Hugo compareció y presentó escrito de contestación a la demanda en la que, en síntesis, alegaba: 1°) De haber surgido las humedades dentro de los tres primeros años la acción habría prescrito. 2°) Si la causa de las humedades hubiera sido el no estar dotado el edificio de un sistema de aislamiento térmico completo y suficiente, las humedades hubiera aparecido desde el mismo momento de uso de la vivienda y no a los ocho años. Por su parte, la representación de la entidad 'GISELA MALLORCA CONSTRUCCIONES, S.L.', compareció y presentó escrito de contestación a la demanda en el que, en síntesis, alegaba que: 1°) Las humedades no tienen su causa en un defecto constructivo ni en la ausencia de aislamiento térmico, sino que se deben a un mal uso de la vivienda.

La sentencia de instancia consideró que las deficiencias que han quedado acreditadas en autos eran vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionaban el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad a que hace referencia la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la LOE y, en consecuencia, estaban sujetos al plazo de garantía de tres años; de modo que todos los agentes que intervienen en el proceso de la edificación durante tres años responderán por los daños materiales causados por estos vicios o defectos. No obstante, las deficiencias, según se indica en la demanda, aparecieron a principios del año 2009 y, por tanto, fuera del plazo de garantía de tres años establecido en el artículo 17.1 b) de la LOE . En consecuencia, la sentencia de instancia concluyó que, en lo que, respecto de las deficiencias acreditadas en autos, no llegó a nacer la acción de responsabilidad ex legecontemplada en la Ley de Ordenación de la Edificación; y ello sin perjuicio de lo que proceda resolver sobre la responsabilidad de la promotora en cuanto que vendedora, por incumplimiento del contrato de compraventa. Aspecto éste en el que la sentencia concluyó que: ' El artículo 17 establece en el apartado primero que 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales' y en el apartado noveno que 'las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'. Sin perjuicio de que no haya nacido la acción de responsabilidad prevista en la LOE lo cierto es que han quedado acreditadas una serie de deficiencias de las que debe responder la promotora en cuanto que vendedora por incumplimiento del contrato de compraventa y que se concreta en la obligación de entregar la vivienda sin deficiencias en cuanto que no hay mayor incumplimiento contractual que entregar una vivienda con vicios ruinógenos.'.

Por consiguiente, la Magistrada-Juez a quoestimó parcialmente la demanda formulada en nombre y representación de don Eleuterio y doña Paulina , condenando a la entidad 'GISELA MALLORCA CONSTRUCCIONES, S.L.' a abonar a la parte actora la cantidad de 9.896.-€, la cual devengará un interés anual equivalente al interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos; así como al pago de las costas procesales causadas a la parte actora en primera instancia. Todo ello, absolviendo a don Hugo y a doña María Consuelo de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas a estos últimos.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte actora-apelada, tal y como también se refirió en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, se observa, en primer término, que la representación procesal de la parte demandada-apelante en ningún momento cuestiona el razonamiento de la sentencia, en virtud del cual: ' Sin perjuicio de que no haya nacido la acción de responsabilidad prevista en la LOE lo cierto es que han quedado acreditadas una serie de deficiencias de las que debe responder la promotora en cuanto que vendedora por incumplimiento del contrato de compraventa y que se concreta en la obligación de entregar la vivienda sin deficiencias en cuanto que no hay mayor incumplimiento contractual que entregar una vivienda con vicios ruinógenos.'. Por lo tanto, y merced a la obligación del Tribunal de analizar el recurso dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum-, se debe centrar el análisis de la alzada a las cuestiones planteadas, es decir, la valoración de las pruebas periciales de parte obrantes en autos, en orden a determinar si las patologías existentes en la vivienda tienen su origen en que los muros de termoarcilla se han ejecutado incorrectamente, o, en su caso, a determinar si, por el contrario, la causa de las humedades son las obras y añadidos efectuados posteriormente por los propietarios, así como el incorrecto mantenimiento ambiental de la vivienda. Asimismo, tampoco se cuestiona por la parte actora apelada la aplicabilidad al caso de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación.

En dicho marco de debate apelatorio, aprecia la Sala que la parte apelante no cuestiona la propia existencia de defectos referida en la sentencia sobre la base del informe pericial elaborado por el perito designado por la parte actora, don Samuel , arquitecto técnico; a saber: 1°) Humedades en el salón principal, comedor, rincón del techo del recibidor, dintel de la ventana del dormitorio 3, dormitorio infantil, dormitorio principal, baño 2, torreón de la escalera de la terraza. 2°) Fisuras en varios dinteles de ventanas y puertas balconeras así como en el torreón de la escalera. Explicando, además, la sentencia, tras la valoración de la prueba pericial, que todos los peritos coinciden en la existencia de las deficiencias alegadas por la parte actora y que se concretan en la existencia de fisuras y humedades de condensación. En lo que no coinciden los peritos, y así se expuso también en la sentencia apelada, es en la causa; aspecto éste que, como vemos, se sigue discutiendo en la alzada pues la representación procesal de la apelante cuestiona la valoración judicial de la prueba pericial respecto del origen de los daños.

En dicho sentido, la sentencia de instancia recoge que, en el acto de juicio, la propia codemandada doña María Consuelo , aparejadora que intervino en la obra, afirmó que las patologías propias de la termoarcilla son las fisuras y problemas de condensación; las cuales son las patologías observadas en el caso de autos. Por otro lado, si bien el perito designado por la parte actora, don Samuel , afirmaba que la causa era un insuficiente sistema de aislamiento térmico; el perito don Luis Andrés , designado por el arquitecto superior, establecía dos posibles causas, por un lado unas inadecuadas condiciones de mantenimiento ambiental y, por otro lado, la existencia de puentes térmicos generados por una deficiente ejecución de la fábrica de termoarcilla; y, finalmente, el perito don Arturo , designado por la arquitecto técnico, afirmaba que la causa es un deficiente mantenimiento.

Llegados a este punto, entre las dos opciones que se plantean en autos, a saber, por un lado una defectuosa ejecución de la fábrica de termoarcilla y, por otro, unas inadecuadas condiciones de mantenimiento ambiental, la elección de la sentencia atribuyendo la causa a la primera de ellas, presenta para la Sala varias dudas en cuanto a su acierto, porque, por un lado, la afirmación de la propia arquitecto técnico, doña María Consuelo , de que las patologías propias de la termoarcilla son las fisuras y las humedades de condensación, no descarta el hecho de que estas puedan tener también otras causas. Además, la sentencia concede especial relevancia a la afirmación del perito don Luis Andrés , recogida en la sentencia en los siguientes términos: '...no es necesario realizar catas para deducir que en la obra se han realizado una serie de errores en la ejecución material de los muros de termoarcilla, que la fisuración que se aprecia en algunos puntos débiles de las fachadas indica que no se han utilizado las piezas especiales expresamente fabricadas para tal uso, pues ésta impiden la aparición de las fisuras, que también es predecible que no se han realizado los esfuerzos conforme a las indicaciones del fabricante y/o que no se han ejecutado los enjarjes en forma correcta y/o que no se han realizado los refuerzos mediante encadenados en las esquinas y mediante armado en estos puntos singulares, que la existencia de las fisuras es incompatible con la buena ejecución del muro, siendo incuestionable que la fábrica no se ha ejecutado conforme a las indicaciones del fabricante, ...'. Sin embargo, y como refiere la defensa de la parte apelante al analizar el informe emitido por el citado perito arquitecto, Sr. Luis Andrés -en principio el técnico con mayor formación en materia de construcción de los tres que han intervenido-, si bien su informe señala inicialmente que, entre otras causas de la aparición de las humedades, la fábrica de termoarcilla estaría mal ejecutada porque carece de los elementos o piezas especiales de engarce que requiere este tipo de material. Sin embargo, en el acto del juicio y a preguntas de la defensa de la parte hoy apelante, el Sr. Luis Andrés relativizó sus propias manifestaciones sobre al efectiva utilización de las piezas especiales, por cuanto no llevó a cabo las catas preceptivas para comprobarlo, y terminó afirmando que no tenía la certeza de que las humedades de condensación que existen en la vivienda se debieran a una defectuosa ejecución (video 2(2) 58'00').

Así las cosas, en defecto de una prueba pericial judicial que, con una posible mayor objetividad, dirimiera las dudas sobre el origen de las humedades y, en concreto, sobre si tenían su origen en una mala ejecución material de las piezas de termoarcilla, debiéndose recordar que, tal y como denuncia la apela

Por otro lado, aprecia la Sala que, tal y como denuncia la parte apelante, el informe emitido por el perito de la parte actora, Sr. Samuel , acompañado con el escrito de demanda, no hablaba de una eventual defectuosa ejecución de los muros de termoarcilla; reconociendo la propia parte actora-apelada que el citado informe ' ...partió de un error inicial, al tomar como referencia para la elaboración de su informe que el sistema de aislamiento de la vivienda estaba formado por una pared de dos hojas (pared de doble cámara con aislante en medio) en lugar de una pared de una sola hoja (termoarcilla)'.

Asimismo, subyace en autos una cuestión no tratada en la sentencia y reproducida en el recurso, cual es el hecho de que no obra en las actuaciones una explicación técnica razonable al hecho de que, desde la venta de la vivienda en el año 2002 hasta principios del año 2009, no se hubieran detectado esas humedades y, sin embargo, a partir de dicha fecha hubieran 'florecido' las mismas. Nótese que, como quiera que la construcción original persiste, pues la fábrica de termoarcilla es la misma desde que se construyó la vivienda, lo cierto es que si durante siete años no surgieron fisuras ni humedades (tal como se afirma en el propio escrito de demanda, Hecho Cuarto), no se justifica en autos la razón por la cual estas, que surgieron posteriormente - siete años después-, hayan de tener relación con la construcción original. Lo que concede margen de credibilidad a las tesis de la parte demandada sobre la posible existencia de un cambio de hábitos de uso de la vivienda (falta de ventilación, utilización de calefacción de forma intermitente, etc.), o sobre la existencia de determinadas obras posteriores que pudieron incidir en el repentino origen de daños que, de haber concurrido su causa desde un principio, lo lógico es que se hubieran manifestado antes.

Todo ello sin olvidar que, si bien la representación procesal de la parte actora-apelada sostiene en su escrito de oposición al recurso que el representante legal de la parte hoy apelante admitió en la prueba de interrogatorio de parte que se les comunicó el problema al año y medio o dos de la venta; lo cierto es que, tras la comprobación del soporte audiovisual del juicio, se aprecia que lo declarado por el legal representante de la entidad hoy apelante, D. Amador , fue que hacía un año y medio (antes de la declaración en juicio), que se les hizo saber tal problema. Lo que concuerda con lo dicho en el escrito de demanda por la propia representación procesal de la actora.

Así las cosas, no probada por la actora la causa de las humedades y fisuras, y habida cuenta de que la responsabilidad imputada a la demandada-apelante en la sentencia de instancia lo ha sido por la vía de un pretendido incumplimiento contractual, y no propiamente por la existencia de vicios ruinógenos de la Ley de Ordenación de la Edificación -los cuales no sucedieron dentro del plazo de garantía-, no cabe considerar cubierta por la actora la responsabilidad probatoria exigible a la parte demandante en el marco del pretendido incumplimiento de las obligaciones contractuales por la adversa ( art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 1.101 y concordantes del Código Civil ). Lo que impide la estimación de la demanda y, en consecuencia, determina la estimación del recurso de apelación.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento en costas respecto de las devengadas en la alzada; si bien, en cuanto a las de instancia, deben ser impuestas a la parte demandante al ser finalmente desestimada totalmente la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la entidad 'GISELA MALLORCA CONSTRUCCIONES, S.L.', representada por el procurador de los tribunales don Francisco Javier Delgado Truyols, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 24 de julio de 2012 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1323/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCARla sentencia de instancia en cuanto a la estimación de la demanda formulada por el procurador de los tribunales don Juan José Pascual Fiol, en nombre y representación de don Eleuterio y doña Paulina , contra la entidad 'GISELA MALLORCA CONSTRUCCIONES, S.L.'; ACORDANDOen su lugar la DESESTIMACIÓNde la demanda dirigida contra dicha entidad, con imposición a la actora de las costas de devengadas en primera instancia respecto de la misma.

2) CONFIRMARla sentencia de instancia respecto de los demás pronunciamientos, los cuales no fueron objeto de recurso.

3)No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas por el recurso de apelación.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.