Sentencia Civil Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 418/2012 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N.285/2013

Barcelona, diecisiete de mayo de dos mil trece

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Carme Domínguez Naranjo

Rollo n.: 418/2012

Juicio ordinario n.: 1629/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Sabadell

Objeto del juicio: nulidad de cláusula de cancelación de contratos swap y resolución de los contratos

Motivos del recurso: vulneración del art. 216 LEC , en relación con el art. 209, por falta de pronunciamiento sobre la resolución de contratos, error en la aplicación del art. 91 LGDCU e inaplicación de los arts. 1255 y 1258 C.c .

Apelantes: Florinda , Musical Mollerusa, S.L., Promocat Vallés, S.L., Planxistería Industrial Vallés Oriental, S.L., Folcort Invest, S.L., Inmofol-2, S.L., Teresa , Raimundo , Elisa , Juan María , Cesar y Reyes

Abogado: A. Requena Raya

Procurador: E. Rodríguez Ortiz de Zárate

Apelado: Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa

Abogado: J.I. Sanz Caballero

Procurador: J. Gubern Vives

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

1.1 El día 7 de agosto de 2009 la parte actora (un grupo de 23 litigantes, de los que 5 desistieron y 4 no recurren ya en apelación) presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia que declare la nulidad de la cláusula 5ª de los contratos de adhesión suscritos entre los actores y Caixa d'Estalvis Sabadell en lo relativo a la obligación de los clientes de indemnizar por daños y perjuicios en caso de solicitar la cancelación anticipada del producto, siendo una cláusula abusiva y en su consecuencia nula de pleno derecho, y por tanto, piden que se declare la nulidad parcial del contrato en el sentido de completar el referido pacto 5º, para que la facultad de resolución prevista en el mismo pueda ser ejercida de forma bilateral por cualquiera de las partes indistintamente, sin que el cliente deba indemnizar por daños y perjuicios.

El grupo pide también que se declare la resolución judicial de los contratos de adhesión desde la fecha en que los actores manifestaron su voluntad inequívoca de resolver dicho contrato, esto es: -D. Juan María : mediante reclamación de fecha 25 de mayo de 2009. -Dña. Teresa ; mediante reclamación de fecha 8 de mayo de 2009. -D. Raimundo ; mediante reclamación de fecha 13 de mayo de 2009. -BCN Kids, S.L.: mediante reclamación de fecha 29 de junio de 2009. Bendglass, S.L.: mediante reclamación de fecha 26 de junio de 2009. -Dña. Felisa : mediante reclamación de fecha 11 de mayo de 2009. -Dña. Elisa : mediante reclamación de fecha 9 de junio de 2009. -Novastil Valenzuela, S.L.: mediante reclamación de fecha 9 de junio de 2009. -D. Roman : mediante reclamación de fecha 9 de mayo de 2009. -Dña. María Cristina : mediante reclamación de fecha 27 de mayo de 2009. -Dña. Florinda : mediante reclamación de fecha 9 de mayo de 2009. -Planxistería Industrial Vallés Oriental, S.L.: mediante reclamación de fecha 7 de julio de 2009. -Folcort Invest, S.L.: mediante reclamación de fecha 7 de julio de 2009. -Inmofol 2, S.L.: mediante reclamación de fecha 7 de julio de 2009. -Promocat Vallès, S.L.; mediante reclamación de fecha 22 de mayo de 2009. -Musical Mollerusa, S.L.: mediante reclamación de fecha 14 de julio de 2009. -D. Aurelio : mediante reclamación de fecha 26 de mayo de 2009. -Dña. Magdalena : mediante reclamación de fecha 1 de junio de 2009. -D. Humberto : mediante reclamación de fecha 8 de junio de 2009. -D. Simón : mediante reclamación de fecha 14 de julio de 2009. -D. Cesar : mediante reclamación de fecha 29 de abril de 2009. -D. Ambrosio : mediante burofax de fecha 10 de julio de 2009. -Dña. Reyes : mediante burofax de fecha 11 de junio de 2009.

Piden la condena de Caixa d'Estalvis Sabadell a realizar la liquidación del producto en tales fechas, debiéndose determinar en el trámite de ejecución de sentencia las cantidades que deben pagar hasta dicha liquidación, y si existe, o no, compensación respecto de las liquidaciones que Caixa Sabadell haya realizado hasta la fecha. En caso de que se hubiese procedido, por parte de Caixa Sabadell, a cargar en las cuentas de los actores cantidades indebidas, pide que se le condene a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas más los intereses legales que dichas cantidades pudieran haber generado. También reclaman los intereses legales que correspondan en cada caso y el pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Relatan que no se explicó nada en el proceso contractual sobre forma y gastos de cancelación anticipada, con infracción del art. 79.1, e LMV (para contratos anteriores a 21 de diciembre de 2007) y 79 bis LMV (para los posteriores, adaptada la Ley a la normativa Mifid). Afirman que son consumidores ( art. 3 RDL 1/2007 ), destacan el contenido idéntico de las cláusulas y la inexistencia de fase negociadora y dicen que son contratos de adhesión.

En concreto, denuncian como abusivas la cláusula 4ª (sobre la facultad de la demandada de anular unilateralmente el contrato sin ninguna responsabilidad por 'circunstancias sobrevenidas en el mercado que, según el parecer de la Caixa, alteren sustancialmente la situación existente en los mismos') y 5ª ('Si el cliente solicita la cancelación anticipada del producto, se le repercutirán los costes y perjuicios que esta cancelación haya ocasionado a la Caja'), por contrarias al art. 85 LGDCU y art. 14.2 RD 629/1993 y 79 bis LMV, al no determinar ni los requisitos, ni las condiciones de la resolución anticipada.

Solicitan poder resolver los contratos sin coste, por reciprocidad respecto a la cláusula 4ª, a partir de las fechas en que lo requirieron, sin liquidación de daños y perjuicios y la nulidad de la 5ª ('Si el cliente solicita la cancelación anticipada del producto, se le repercutirán los costes y perjuicios que esta cancelación haya ocasionado a la Caja'), por contrarias al art. 85 LGDCU y art. 14.2 RD 629/1993 y 79 bis LMV, al no determinar ni los requisitos, ni las condiciones de la resolución anticipada.

1.2 La parte demandada contesta y alega que los actores son todos empresarios y no consumidores y que, conforme al art. 91 LGDCU , no cabría aplicar la nulidad por cláusulas abusivas a contratos sobre instrumentos financieros. Da cuenta individualizada de la operativa financiera con cada uno de los actores. Afirma que estaba obligada a informar de contratos de cobertura, que no puede predicarse un engaño o dolo universal, que el contrato es válido, con causa y objeto lícitos, y que no hay vicio del consentimiento.

Sostiene que la cláusula 4ª sólo se aplica durante el periodo de comercialización, pero no una vez firmado el contrato y que es posible la cancelación a un 'precio de subrogación', pues el banco ha adquirido obligaciones con terceros para afrontar el pago de las obligaciones derivadas del contrato y por ello niega que la cláusula 5ª sea abusiva.

En suma, pide la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, la fijación por terceros peritos del precio de cancelación, aunque no formula reconvención.

1.3 La sentencia recurrida, de fecha 20 de abril de 2011, estudia la naturaleza del contrato swap y considera que los actores son consumidores, pero se acoge al art. 91 LGDCU para excluir la legislación protectora. Descarta que el contrato sea de adhesión y concluye que la cláusula 5ª es perfectamente válida, al fijar daños y perjuicios para caso de resolución unilateral. Por todo ello, la juez desestima íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Los actores y recurrentes denuncian incongruencia omisiva porque pidieron la resolución de los contratos y la demandada, pese a ser requerida de resolución, no procedió a ello y nunca les informó de las cantidades debidas para cancelar, ni se las reclamó. Por eso pedían en la demanda y reiteran ahora que se declaren judicialmente resueltos los contratos. Añaden que no es aplicable el art. 91 LGDCU porque no se trata de una cláusula (la 5ª) de modificación o resolución unilateral, sino de cancelación o resolución. Invocan de nuevo la legislación de consumidores y reiteran que la cláusula es abusiva y no informa sobre la forma y gastos de la cancelación, ni cabe un 'precio de subrogación', como predica la demandada. Reclama no tener que indemnizar por daños y perjuicios.

El apelado se opone y defiende la sentencia. Afirma que no hay relación de consumo y en otro caso el art. 91 LGDCU la excluiría. Añade que la cláusula 5ª no ha producido ningún perjuicio patrimonial y que el banco tiene derecho a ser indemnizado si se resuelve anticipadamente. Invoca el art. 1127 C.c . Dice que no hay causa de incumplimiento para resolver el contrato ( art. 1124 C.c .) y que las cartas enviadas no supusieron ejercicio de la facultad de cancelación.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 20 de abril de 2012. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 2 de mayo de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA INCONGRUENCIA OMISIVA

La sentencia recurrida niega que la cláusula 5ª, cuya nulidad se insta, fuera abusiva o de otro modo nula, pero no resuelve sobre la resolución de los contratos.

La parte apelada refiere que ambas pretensiones (nulidad de la condición 5ª y resolución contractual) eran acumulativas con carácter principal entre sí (f.3261), pero figura en el suplido de la demanda (f.39 y 40) que está 'acumulada... la acción de resolución contractual' (sic), sin que se sitúe en situación de dependencia de la acción de nulidad. De hecho, se pide en el suplico, en primer lugar, la nulidad de la cláusula 5ª 'en el sentido de completar el referido pacto 5º para que la facultad de resolución prevista en el mismo pueda ser ejercida de forma bilateral por cualquiera de las partes indistintamente sin que el cliente deba indemnizar por daños y perjuicios' y se pide, en segundo lugar, que se 'declare la resolución judicial de los contratos de adhesión desde la fecha en que mis mandantes manifestaron su voluntad inequívoca de resolver'.

Aunque la exposición de los hechos de la demanda no fuera suficientemente clara sobre el carácter autónomo o interdependiente de ambos pedimentos, en la audiencia previa la actora aclaró que la única forma de resolución es la judicial por no haberse admitido dicha resolución por parte de la demandada y que mantenía tal pretensión (minuto 4). Al fijar los hechos controvertidos, la actora negó que una acción sea 'consecuencia' de la otra y, por tanto, hay que entender que se ejercitaban ambas con carácter independiente.

Tiene razón, por tanto, la apelante cuando denuncia incongruencia omisiva, porque aunque se considere válida la cláusula y se deniegue la omisión de la indemnización de daños y perjuicios, persiste la segunda pretensión, de 'resolución' o 'cancelación' a la fecha de los respectivos requerimientos.

No obstante, mantenido el recurso sobre la desestimación de la primera acción, vamos a analizarla en primer lugar.

2. LA VALORACION DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA

Un nuevo estudio de las actuaciones nos llevará a confirmar parcialmente la sentencia apelada, respecto a la acción de nulidad, aunque con argumentos diversos.

No estamos ante una acción colectiva, ni de condiciones generales de contratación, ni ante una acción de cesación (de las que, además, serían competentes los juzgados mercantiles), lo que obliga a analizar el estatuto de cada actor y los efectos de cada contrato en particular y de las cartas o misivas resolutorias.

Participamos de la consideración de la validez de la cláusula 5ª, interpretada en sus justos términos, y entendemos, como se va a ver, que la segunda acción (de 'resolución' del contrato y petición de cancelación) debe progresar.

3. LA CONSIDERACIÓN DE LOS DEMANDANTES COMO CONSUMIDORES O NO

Desde la perspectiva de la legislación aplicable, hay que constatar que, dada la definición del art. 3 RDL 1/2007 ('son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'), no todos los actores gozan de tal carácter:

a) De Florinda , el contrato (f.202) no determina la finalidad de la operación swap y no es suficiente que, pre-impresa, la cláusula I diga que el contrato trae causa en una 'actividad mercantil'; de los documentos acompañados con la contestación (f.1005 a 1182) se deduce que el swap está relacionado con un contrato de crédito en cuenta corriente y diversos préstamos hipotecarios sobre fincas distintas, sin acertar a deducir que haya desarrollado actividad empresarial, por lo que se le debe considerar consumidora, aunque los recibos se girasen a Anver SCP;

b) El contrato de Musical Mollerusa, S.L. (f.258) no determina la finalidad de la operación y no es suficiente que, pre-impresa, la cláusula I diga que el contrato trae causa en una 'actividad mercantil'; pero de los documentos acompañados con la contestación (f.1561 a 1611) se deduce que la operación está vinculada a un crédito mercantil para negociación de letras y efectos, un contrato de crédito y uno de cuenta corriente, por lo que no es consumidor;

c) El contrato de Promocat Vallés, S.L. (f.250) no determina la finalidad de la operación y no es suficiente que, pre-impresa, la cláusula I diga que el contrato trae causa en una 'actividad mercantil'; pero de los documentos acompañados con la contestación (f.1364 a 1560) se deduce que está vinculado a préstamos hipotecarios a favor de la sociedad, aunque hipotequen, además de una nave, viviendas familiares en construcción, por lo que no son consumidores;

d) El contrato de Planxistería Industrial Vallés Oriental, S.L. (f.214) no determina la finalidad de la operación y no es suficiente que, pre-impresa, la cláusula I diga que el contrato trae causa en una 'actividad mercantil'; pero de los documentos acompañados con la contestación (f. 1284 a 1325) se deduce que está vinculado a una póliza de crédito y para la negociación de letras de cambio y otros efectos mercantiles, por lo que no se puede considerar que sea consumidor;

e) El contrato Folcort Invest, S.L. (f.226) no determina la finalidad de la operación y no es suficiente que, pre-impresa, la cláusula I diga que el contrato trae causa en una 'actividad mercantil'; de los documentos acompañados con la contestación (f.1326 a 1340) tampoco se deduce la vinculación pero tratándose de empresa mercantil, hay que presumir que el swap estaba vinculado a este tipo de actividades, carga de la prueba que debía destruir este actor, por facilidad probatoria;

f) El contrato de Inmofol-2, S.L., (f.238) no determina la finalidad de la operación y no es suficiente que, pre-impresa, la cláusula I diga que el contrato trae causa en una 'actividad mercantil'; pero de los documentos acompañados con la contestación (f.1341 a 1363) se deduce que está vinculado el swap a una póliza de préstamo de 100.000 euros, razonablemente vinculada a la actividad comercial;

g) De Teresa , a falta de mejor prueba estaremos a los documentos acompañados con la contestación (f. 649 a 668) de los que se deduce la vinculación del swap a un contracto de cuenta corriente, debiendo considerar que es consumidora;

h) De Raimundo el contrato (f.123) no determina la finalidad de la operación y no es suficiente que, pre-impresa, la cláusula I diga que el contrato trae causa en una 'actividad mercantil'; de los documentos acompañados con la contestación (f. 670 a 767) se deduce que está vinculado a un préstamo hipotecario y no se prueba que tenga finalidad comercial, por lo que se considera que es consumidor;

i) De Elisa , el contrato (f.158) no determina la finalidad de la operación y no es suficiente que, pre-impresa, la cláusula I diga que el contrato trae causa en una 'actividad mercantil'; de los documentos acompañados con la contestación (f.876 a 898) no se conoce qué operación cubría el swap y el demandado no destruye la presunción de consumidora;

j) De Juan María , a falta de mejor prueba, estaremos a la documental acompañada con la contestación (f. 584 a 647) que refleja la vinculación del swap con un contrato de cuenta de crédito a particulares (aunque parece que constituye una sociedad civil privada) y con un crédito hipotecario sobre vivienda familiar, de forma que no habiendo demostrado el demandado lo contrario, consideraremos que se contrató para consumidor;

k) De Cesar el contrato (f.312) no determina la finalidad de la operación y no es suficiente que, pre-impresa, la cláusula I diga que el contrato trae causa en una 'actividad mercantil'; de los documentos acompañados con la contestación (f.1978 a 2004) no se deduce la relación con operaciones subyacentes y debe presumirse que es consumidor;

l) Por último, de Reyes el contrato (f.329) no determina la finalidad de la operación; de los documentos acompañados con la contestación (f.2086 a 3048) se deduce la vinculación con préstamo hipotecario y contrato de tarjeta de crédito, propios de un consumidor.

En suma, las personas físicas demandantes son consumidoras, pero las sociedades mercantiles, no.

3. LA CLÁUSULA QUINTA: LA ACCIÓN DE NULIDAD POR CLÁUSULA ABUSIVA

La cláusula litigiosa reza que 'Si el Cliente solicitara la cancelación anticipada del Producto, se le repercutirán los costes y perjuicios que esta cancelación haya ocasionado a la Caja' y el texto es el mismo en todos los contratos (f.124, 159, 203, 215, 227, 313).

En principio, la redacción no presenta queja de nulidad, por sí misma, pues reproduce, en esencia, el contenido de los arts. 1101 , 1106 , 1107 y 1124 C.c . que obligan, a quien se aparta del contrato (aunque no se regule como una facultad, sino como una consecuencia del incumplimiento), a indemnizar los daños y perjuicios. La duda nace al poner en relación la actora esta cláusula con la 4ª, otro supuesto de resolución unilateral, a favor del banco, que sí exime de tal indemnización y por considerar la parte demandante que no existe reciprocidad.

La juez aplica el art. 91 LGDCU , que dice que '[l]as cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarán a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado financiero que el empresario no controle... '

La cláusula que estudiamos no entra en ninguna de las categorías referidas, que por ser limitativas de los derechos de los consumidores y usuarios, ha de ser interpretado restrictivamente. Una cláusula que permite la resolución unilateral del contrato a cargo del cliente bancario bajo la condición de indemnizar los costes y perjuicios ocasionados a la entidad bancaria no es una cláusula de modificación unilateral del contrato, ni de resolución anticipada en contrato de duración indefinida, ni de incremento de precio. Por otra parte, este precepto no es aplicable a los profesionales (las sociedades demandantes).

Sin necesidad de acudir a la legislación especial y con aplicación de los arts. 1255 , 1256 y 1258 C.c . podemos analizar el supuesto.

No apreciamos la correlación pretendida y la falta de equilibrio entre las cláusulas 4ª y 5ª.

La 4ª permite a la Caja 'durante toda la vigencia del periodo de comercialización y cuando concurran circunstancias sobrevenidas en el mercado que, según el parecer de la Caja, alteren sustancialmente la situación existente en los mismos, anular el presente contrato sin ninguna responsabilidad para la Caja, si bien en este caso la Caja podrá ofrecer a los clientes un producto alternativo y de características similares al que se ofreció inicialmente'. Se trata de una previsión para casos extraordinarios, que se deben justificar ( rebus sic stantibus) y aunque no se refiere solo, como sostiene la demandada, a la fase previa a la consumación de las operaciones específicas, sino que abarca a toda la vida del contrato, no se afecta la reciprocidad al ponerla en relación con la cláusula 5ª, que prevé otra situación. Los actores no arguyen un cambio sustancial de circunstancias, sino un supuesto derecho a resolver el contrato con indemnidad.

Además, en la cláusula 4ª se prevé la posible oferta de un 'producto alternativo', con lo que se entiende que la Caja no busca, con la inclusión de esa cláusula, desentenderse del contrato sin consecuencias.

En tal contexto, el que la cláusula 5ª imponga al cliente los 'costes y perjuicios' para caso de resolución del contrato a su instancia no altera, en principio, el sinalagma contractual y la debida equivalencia de prestaciones y facultades. Si se establece por pacto el derecho resolutorio de los deudores, por sí mismo ello no afecta a la bilateralidad.

La cuestión deriva, por ello, en el sentido y alcance que la entidad bancaria pretender dar a los 'costes y perjuicios' y en ello habrá que dar la razón a los recurrentes, pues el cliente no debe verse en la tesitura de indemnizar por daños y perjuicios más de lo que debería hacerlo el banco si optara por la resolución.

El art. 1124 C.c . no autoriza a cualquiera de los contratantes a resolver el contrato de forma caprichosa, pero el ordenamiento jurídico tampoco autoriza a imponer forzosamente el cumplimiento del contrato (asumiendo el incumplidor la sanción de daños y perjuicios). La Ley prevé que las partes puedan pactar específicas causas de resolución al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .). En tal caso, las facultades resolutorias deben reconocerse por igual, para evitar que el contrato y sus efectos (entre ellos los efectos derivados del incumplimiento) queden al arbitrio de un solo contratante ( art. 1256 C.c .).

No es posible la referencia a un llamado 'coste de subrogación', porque no es connatural al swap (aunque sea frecuente) que se negocie una operación 'espejo', ni se informó de ello a los actores. El banco utilizó el producto como a su interés convino y, al parecer, lo reprodujo o duplicó en instancias internacionales o en otros mercados. Pero este extremo no queda acreditado suficientemente ( art. 217 LEC ) y en otro caso ese ha de ser el juego del riesgo de sus inversiones. Tal operativa no puede significar en ningún caso que constituya 'coste' a repercutir en el cliente la cifra referida a la liquidación de las operaciones de activo. Un intermediario financiero no puede condicionar las operaciones de pasivo a las de activo y en trance de cancelación sólo tiene derecho a los daños y perjuicios.

Con carácter complementario, además, el contrato de Reyes no incluye la mencionada cláusula 5ª (f.329 a 331) y aún así la entidad bancaria se opone a la cancelación.

No tiene sentido responder a los alegatos de la demandada sobre la validez del contrato y ausencia de vicio del consentimiento cuando los términos del debate no discurren por esos derroteros.

La consecuencia no es la nulidad de la mención de los 'costes' en la cláusula, no ha de ser la de su nulidad absoluta, pues ello impediría la resolución unilateral a instancia de los deudores, sino la de permitir el ejercicio de la segunda acción arbitrada, en las condiciones que vamos a ver. La cláusula no es nula, sino que debe ser interpretada en sus justos términos.

4. LA ACCIÓN DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, POR EJERCICIO DE LA CANCELACIÓN ANTICIPADA

Prevista en el contrato la facultad de los clientes de instar la resolución del contrato, no hay duda de que debe progresar la acción acumulada.

La nulidad del término 'coste' de la cláusula 5ª comporta la condena a Caixa d'Estalvis Sabadell a realizar la liquidación del producto en las fechas en que se reclamó y sólo con derecho a liquidar los daños y perjuicios. El banco podrá repercutir los 'perjuicios', entendidos éstos como los derivados de la gestión de cancelación, pero no 'costes', entendidos como los que le pueda significar la cancelación de eventuales operaciones vinculadas.

Florinda 'resolvió' el contrato el 8 de mayo de 2009(f.207), entre otras razones por aplicar el banco unos cálculos de cancelación desproporcionados (se le requerían, dice 56.000 euros), por lo que estaremos a esa fecha.

Musical Mollerusa, S.L. requirió de 'cancelación' por carta de la letrada de 14 de julio de 2009(f.262).

Promocat Vallés, S.L. comunicó por carta de 22 de mayo de 2009(f.253) su oposición al contrato, pero también a la cancelación y a esa fecha hay que estar.

Planxistería Industrial Vallés Oriental, S.L. se dirigió al defensor del cliente (f.218), pero no instó la 'rescisión' (la cancelación) hasta el 10 de julio de 2009, por carta de letrada (f.222).

Folcort Invest, S.L. se dirigió al defensor del cliente (f.230), pero no instó la 'rescisión' (la cancelación) hasta el 10 de julio de 2009, por carta de letrada (f.235).

Inmofol-2, S.L. se dirigió al defensor del cliente (f.242), pero no instó la 'rescisión' (la cancelación) hasta el 10 de julio de 2009, por carta de letrada (f.246).

Teresa a través de su letrado manifiesta en carta de 10 de julio de 2009(f.120) que 'es voluntad de mi principal resolver el contrato', ofertado como rescindible en cualquier momento, decisión que se dice ya manifestada el 8 de mayo.

Raimundo comunicó el 13 de mayo de 2009 (f.126) 'la anulación total del derivado (sin coste alguno) con la retrocesión de todas las liquidaciones practicadas desde el principio', lo que no implica el ejercicio de la acción de cancelación, por lo que su petición tendrá efectos del 22 de julio de 2009, cuando su letrada envía carta (f.128) en la que, sin perjuicio de mantener la anterior pretensión, demandó 'a mayor abundamiento' la 'rescisión' y 'liquidación'.

Elisa remitió carta el 9 de junio de 2009 (f.162) en la que notificaba que entendía 'resuelto' el contrato por incumplimiento de la LGDCU, pero no concretó el ejercicio de una acción de cancelación (que llama de 'rescisión'), reclamando la liquidación, hasta la carta de su letrada de 14 de julio de 2009(f.164), fecha a considerar.

De Juan María , a falta de mejor prueba, estaremos a la fecha propuesta por él ( 25 de mayo de 2009) y no rebatida de contrario.

Cesar dio por resuelto el contrato por carta de 29 de abril de 2009(f.315), en la que ya denunciaba la 'cancelación' propuesta como abusiva.

Reyes envía carta el 11 de junio de 2009 (f.333) pero en ella no insta la cancelación, por lo que hay que estar a la carta de su letrada de 10 de julio de 2009(f. 337) en la que insta la cancelación 'a mayor abundamiento'.

Se deberán determinar en el trámite de ejecución de sentencia las liquidaciones y las cantidades que deben pagarse hasta dichas liquidaciones, y si existe, o no, compensación respecto de las liquidaciones que Caixa Sabadell haya realizado hasta la fecha. En caso de que se hubiese procedido, por parte de Caixa Sabadell, a cargar en las cuentas de los actores cantidades indebidas, procederá la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, más los intereses legales que dichas cantidades pudieran haber generado.

Las cantidades fijadas devengarán los intereses legales que correspondan en cada caso.

5. LAS COSTAS

La estimación parcial de la demanda y del recurso comporta la no imposición de costas.

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y:

a. Desestimamos la petición de nulidad, por abusiva de la cláusula 5ª de los contratos de 'Gestión de riesgos financieros' (swap) suscritos por Florinda , Musical Mollerusa, S.L., Promocat Vallés, S.L., Planxistería Industrial Vallés Oriental, S.L., Folcort Invest, S.L., Inmofol-2, S.L., Teresa , Raimundo , Elisa , Juan María , Cesar y Reyes con la Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa.

b. Declaramos la validez de la resolución unilateral de dichos contratos por parte de los deudores y condenamos a Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa a admitir dicha resolución unilateral y a proceder a su liquidación en ejecución de sentencia conforme a las fechas referidas en el FD 4, y a la compensación, en su caso, respecto de las liquidaciones que Caixa Sabadell haya realizado hasta la fecha y en caso de que se hubiese procedido, por parte de Caixa Sabadell, a cargar en las cuentas de los actores cantidades indebidas, se le condena a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, todo ello más los intereses legales y con imposición de las costas a la parte demandada.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.