Sentencia Civil Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 583/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 285/2013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Puerto Real

Juicio de Divorcio Contencioso n º 579/2.010

Rollo Apelación Civil n º 583/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 31 de Mayo de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Nicolasa , representada por el Procurador Doña Montserrat Cárdenas Pérez y defendida por el Letrado Doña María del Valle Montero Ortiz, y como parte apelada DON Fermín , representada por el Procurador Doña María de la O Noriega Fernández y defendida por el Letrado Doña Ana Eva Torralva Gandarillas, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los Puerto Real, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.013 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora Dña. María del carmen Iglesias Chaves en nombre y representación de D. Fermín frente a Dña Nicolasa DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado entre los mismos en fecha 20 de febrero de 2009 y DEBO ESTABLECER LAS SIGUIENTES MEDIDAS CON CARÁCTER DEFINITIVO:

-Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de la menor, Gisela, a Dña Nicolasa , siendo la patria potestad compartida entre los progenitores.

-Se atribuye el USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR a D. Fermín .

EL REGIMEN DE VISITAS correspondiente a D. Fermín en relación con su hija menor será: martes y jueves de 16:00 a 20:00 horas y fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo. Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad eligiendo el periodo la madre los años pares y el padre los impares. El día de Reyes aquel progenitor que no tenga en su compañía a la menor tenga derecho de visitas de 18:00 a 20:00 horas. El periodo de verano se distribuirá por quincenas. La entrega y recogida de la menor tendrá lugar en el domicilio de la madre por el padre o familiar o, en caso de estar vigente orden de alejamiento, por familiar designado por el padre.

D. Fermín deberá abonar en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de la menor la cantidad de 150 euros en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dña. Nicolasa , cantidad que se actualizará conforme a variaciones del IPC anualmente.

En relación a los GASTOS EXTRAORDINARIOS de la menor se satisfarán en la forma siguiente: a) los que tengan origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad. b ) los que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización si es que le gasto llega a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

No ha lugar a PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de Dña. Nicolasa .

No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a CARGAS FAMILIARES.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procésales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Nicolasa se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente vista el día 30 de Mayo de 2.0.13 celebrándose la misma con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, y tras la correspondiente deliberación, votación y fallo se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las medidas relativas a la atribución del uso del domicilio familiar, el régimen de vistas y estancias de la hija común menor de edad con el progenitor no custodio, la cuantía de la pensión alimenticia y la denegación de la pensión compensatoria solicitada, todo lo cual debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, así como los preceptos sustantivos que regulan la ordenación de las medias citadas. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitados los motivos del recurso y por lo que se refiere al primero de ellos, la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 1 de Abril de 2.011 ha formulado la siguiente doctrina que debe aplicarse a este caso concreto 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ', doctrina que se ha reiterado en las posteriores de fechas 14 de Abril, 21 de Junio y 30 de Septiembre de 2.011, así como en todas las posteriores. En ellas se argumenta que el principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla ya que la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

Ciertamente que la propia apelante reconoce que abandonó la vivienda familiar con su hija mas dicha abandono se considera suficientemente justificado a tenor de la documental que consta en los autos relativa al procedimiento penal seguido contra el denunciante por posible delito o falta así como el dictado del auto de fecha 5 de Julio de 2.010 que consta a los folios 11 y siguientes de las actuaciones, por todo lo cual procede la estimación del motivo.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso solicita la progenitora apelante la reducción del régimen de visitas del apelado con respecto a la hija menor común, interesando que, dada la corta edad de la misma y la falta de trato con su padre así como el carácter y estado de salud mental del mismo, sea establecido un sistema paulatino, sin pernocta fuera del domicilio materno, pedimento este último que exige recordar que, como ha señalado esta Audiencia Provincial de Cádiz, entre otras en las Sentencias de fechas 13 de Abril de 2.011 , 26 de Octubre y 8 de Septiembre de 2.005 , 3 de Mayo de 2.004 , 31 de Diciembre , 28 de Abril , 19 de Marzo y 22 de Enero de 2.003 , a la hora de adoptar medidas como la que nos ocupa, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de 'favor filii', que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de Enero de 1.998 , 2 de Mayo de 1.983 y 17 de Septiembre de 1.996 , que declaran que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil , tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Pues bien, examinando el caso enjuiciado a la luz de la doctrina expuesta, se ha de concluir que no se acredita que el padre no pueda ocuparse debidamente de los cuidados de su hija durante los periodos de visitas establecidos, ni se han objetivado conductas por parte de este hacia la menor que puedan perjudicarla y que aconsejen reducir las visitas establecidas, las cuales propiciarán una mayor comunicación de la pequeña con el progenitor no custodio, lo que redundará finalmente en una normalización del trato de aquella con su padre, con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno-filiales, por lo que en base al criterio anteriormente expuesto no procede limitar el contacto de los hijos con los progenitores que no ostentan su custodia cuando no concurren razones serias justificativas, de entidad bastante y debidamente probadas que lo aconsejen, por lo que no ha lugar a la reducción del régimen de visitas interesado por la madre, sobre todo cuando en el caso de autos tan solo se presentan una serie de documentos consistentes en una baja por depresión (folios 132 y siguientes) y un informe médico (folios 195 y 196) del que tampoco pueden inferirse, sin más, las consecuencias que expone la apelante, y, a mayor abundamiento de lo anterior, también es padre de otro hijo, declarando la madre del mismo que cumple con el régimen de visitas de dicho menor de manera normal cuidando bien de dicho menor, procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO.- Por lo que se refiere al tercer motivo del recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a la hija común menor de edad, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Expuestas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto que nos ocupa, no acreditándose especiales necesidades en la menor habrá que presumir que las mismas son las comunes y similares a otros niños de su edad, y en cuanto a las posibilidades del apelado las documentales que constan en los autos, incluso las practicadas en esta segunda instancia relativa a su vida laboral, acreditan distintas situaciones combinando periodos activos con otros de desempleo y cobro de diversas prestaciones por dicho concepto, a lo que también hay que añadir que está pagando de manera exclusiva el préstamo hipotecario para la financiación de la vivienda familiar así como el pago de otros préstamos presuntamente gananciales, y también paga una pensión alimenticia al hijo que tuvo de otra relación anterior, por lo que consideramos que la cuantía señalada es absolutamente adecuada y proporcionada a las circunstancias contempladas, especialmente cuando la habitación de la menor queda cubierta por la atribución del uso de la vivienda familiar.

QUINTO.- Finalmente y en cuanto a la pensión compensatoria solicitada por la apelante hemos de tener en cuenta que del tenor del artículo 97 del Código Civil ('el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....') se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora pues responde a un presupuesto básico, esto es, el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, pues el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, aunque tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

En cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, hemos de decir que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc....

En definitiva y a modo de conclusión, la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : '... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (artículoos 142 y siguientes del Código Civil'). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)',razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Las anteriores directrices jurisprudenciales proyectadas sobre la valoración de la prueba practicada, muy especialmente la que se hizo en la segunda instancia que pone de relieve que se han ocultado hechos al Tribunal, nos lleva a la desestimación del motivo pues nos encontramos ante una matrimonio de muy corta duración y una persona joven y sana que no solamente cuenta con posibilidades de trabajar sin que, de hecho, lo viene haciendo, y ello abstracción hecha de las circunstancias del mercado laboral.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Nicolasa y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Nicolasa contra la sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de atribuir a la hija común menor de edad y el progenitor que la custodia el uso de la vivienda y ajuar familiar, permaneciendo idénticos e inalterados los demás pronunciamientos de dicho fallo, todo ello si hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.