Sentencia Civil Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 121/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00285/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 121/13

Autos: procedimiento ordinario numero 1311/09

Juzgado: primera instancia e instrucción

numero dos de Ciudad Real.

SENTENCIA Nº 285

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a veinticuatro de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001311 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000121 /2013, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 Y TRAVESIA000 NUM001 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Letrado D. ANTONIO OBEJO ESCUDERO, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES GARCIA CABALLERO, S.L., Juan Pablo , Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN VILLALON CABALLERO, D. JORGE MARTINEZ NAVAS y Dª ANA JULIA SANZ TEJEDOR , respectivamente asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ, D. AMADOR BLAZQUEZ SECO DE HERRERA y Dª BEATRIZ GARCIA DE SOLA CASO, igualmente respectivamente, sobre procedimiento ordinario, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 3 de diciembre de 2012 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla excepción de Falta de Legitimación Activaplanteada por las representaciones procesales de D. Daniel y de la mercantil CONSTURCCIONES GARCIA CABALLERO,S.L. y , por consiguiente DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDApresentada por la procurador de los tribunales Dª CONCEPCIÓN LOZANO ADAME, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 Y TRAVESIA000 NUM001 DE CIUDAD REAL, frente a la sociedad CONSTRUCCIONES GARCIA CABALLERO, S.L., D. Juan Pablo Y D. Daniel , a quienes DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOde todas las pretensiones deducidas en su contra.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora Comunidad de Propietarios PLAZA000 y TRAVESIA000 NUM001 de Ciudad Real una acción de responsabilidad civil contra los agentes intervinientes en proceso constructivo. Solicitan una condena de hacer respecto a determinados deficiencias que presentan la construcción y una condena a abonar determinadas cantidades en relación a las deficiencias que presentan las viviendas.. Dicha acción se dirige contra la Promotora Construcciones García Caballero SL. en su condición de Promotora, Contra Daniel en su calidad de Proyectista y director de la obra y contra Don Juan Pablo en su calidad de arquitecto técnico y director de ejecución de la obra.

Frente a dicha demanda se opuso la representación procesal de D. Daniel , alegando excepciones tales como falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios, defecto en el modo de proponer la demanda, prescripción y caducidad, para finalizar alegando falta de legitimación pasiva, dado que las deficiencias que presenta las viviendas no pueden ser imputables al director de la obra y proyectista de la misma. En relación a las excepciones planteadas, fueron desestimadas en la Audiencia previa aquellas relativas al defecto en el modo de proponer la demanda, como la relativa a la indebida acumulación de acciones. Defiriendo para sentencia el resto de excepciones planteadas.

Por la defensa del codemandado Juan Pablo , se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción caducidad y prescripción por haber trascurridos los plazos de garantía y de prescripción establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación,. En cuanto al fondo al considerar que se le atribuye unas responsabilidades y potestades que no tienen,.

Por la representación procesal de Construcciones García Caballero S. L opuso, falta de legitimación activa y prescripción para concluir en su caso que en cuanto al fondo del asunto se ha efectuado una reclamación carente del menor sustento probatorio tratándose un 'saco sin fondo '.

La juzgadora de Instancia sin entrar a conocer del fondo del asunto estimo la excepción de falta de legitimación activa de la entidad aseguradora, por no aportar la autorización de la junta de propietario que le habilitase para ejercitar la presente acción.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación de la Comunidad de Propietarios, alegando que la Juzgadora ha incurrido en un claro error en la valoración de la prueba documental aportada a las actuaciones, considerando que tanto de esta como de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo el Presidente de la comunidad tiene facultad para ejercitar acciones en nombre de la Comunidad de Propietarios que le ha elegido. Para a continuación impugnar todas las excepciones planteadas y en cuanto al fondo solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su integridad.

Los apelados en sus respetivos escritos realizados los argumentos fácticos y jurídicos que estimaron procedentes en aras de defensa de sus pretensiones de oposición al escrito de oposición y con ello a la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios.

SEGUNDO.- La Juzgadora de Instancia estimó la excepción alegada de falta de legitimación activa sobre la base de que la comunidad de propietarios actora en el presente procedimiento no tiene legitimación para ejercitar la acción entablada.

Sustentaba que no estaba legitimada en tanto que la Presidenta de la Comunidad no tenía autorización de la Comunidad de Propietarios para que litigasen en el presente procedimiento.

La Sala en modo alguno puede compartir los criterios expuestos en el mismo, pues al margen de la clara autorización que la tuvo en su momento como se dice, hemos de acudir a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en relación a la cuestión planteada.

Con carácter general, en los edificios en régimen de propiedad horizontal, el Presidente ostenta legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que le afecten.

De este modo reiterada doctrina jurisprudencial reconoce la legitimación del Presidente de la Comunidad para instar las acciones tendentes a la reparación de los defectos de las instalaciones que se refieren, primariamente, a los elementos comunes, pero que repercuten necesariamente, de modo inescindible, en los individualizados y se comprenden dentro del interés general de la comunidad .

En este sentido se manifiesta el Tribunal Supremo, que se extiende las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble tanto cuando los propietarios le autorizan como cuando no se oponen a ello. Y es que gozan los Presidentes de Comunidades de propiedad horizontal, de una representación conferida legalmente por el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , suficiente para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble sin admitirse discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad' - STS de 24 de septiembre de 1991 -, apuntando la Sentencia de 16 de octubre de 1995 que 'el Presidente está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, entre ellas SS 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 y 9 de febrero de 1987 , que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal '.

Pero también goza de esta misma capacidad representativa en los casos en que no media expresa autorización, pues el Presidente, en su calidad orgánica, no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal.

Aplicado la doctrina antes expuesta, es evidente que la presidenta como persona que ostenta la representación de la Comunidad de propietarios estaba facultada para la interposición de esta demanda, pero es que además si nos atenemos a la documental aportada, y en concreto al Poder de representación procesal, hace constar por el Sr. Notario 'Que Doña Vicenta Rodrigo Donoso ostenta la representación de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM002 con calle a TRAVESIA000 num. NUM003 de Ciudad Real en virtud de la Junta General de 12 de abril de 2007, en la que fue designada como Presidenta, amén de que está facultada para otorgar poderes a favor de los procuradores en virtud del acuerdo acordado en junta extraordinaria celebrada el día 1 de diciembre de 2008.

Dichas actas están incorporadas a las actuaciones y más concretamente al propio poder general para pleitos. De modo que se acordó el ejercicio de acciones judiciales contra los profesionales intervinientes en el proceso constructivo.

Consecuentemente se ha de estimar el recurso de apelación al considerar que la Comunidad de Propietarios esta legitimada para la interposición de esta demanda en reclamación de las deficiencias surgidas en los elementos comunes y privativos, al no constar, voluntad contraria al respecto.

TERCERO .-Desestimada dicha excepción entraremos a conocer a las demás alegadas, excepto aquellas que planteadas en la audiencia previa fueron resueltas por el Juzgador de Instancia en sentido desestimatorio y no fueron objeto de protesta, en concreto las relativas al defecto en el modo de proponer la demanda, y la relativa a la indebida acumulación de acciones en relación a la entidad promotora, esto es aquella que deriva del ejercicio de la responsabilidad por vicios constructivos y aquella otras derivadas de la relación contractual entre la promotora y la comunidad de propietarios.

Resta por tanto por entrar a conocer de la alegada prescripción y caducidad de la acción para el ejercicio de reclamación de responsabilidad por vicios de la construcción de los diferentes agentes que intervienen en la construcción. Dicha excepción fue alegada tanto por la Representación de Don Daniel en su calidad de proyectitas y director de la obra, como de Don Juan Pablo como arquitecto técnico de la obra.

La SS. del T.S. de 13-12-07 , a título de ejemplo, explica la diferencia de cómputo entre el plazo de garantía y el de prescripción conforme al artículo 1.591 del Código Civil , aplicable a la Ley de Ordenación de la Edificación, señalando que debe distinguirse entre el de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1.964, de modo que el primero es aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1.591 , mientras que el segundo de quince años empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina ( SS. del T.S. de 17-9-96 , 28-12-98 , 8- 10-01 , 20-7-02 y 23-5-05 ). Esta dualidad de plazos se consigna en los artículos 17 y 18 de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , por tanto, para que opere la responsabilidad es necesario que la patología surja dentro de los plazos de garantía que establece el primero de dichos preceptos y que en el supuesto que se enjuicia es de tres años, conforme lo dispuesto en el artículo 17.1 b) que establece que las personas que intervienen en el proceso de edificación, responden durante tres años de los daños materiales causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3, en dicho Es han de subsumirse las deficiencias denunciadas consistentes básicamente en filtraciones, humedades, grietas y fisuras, etc. como se ha reseñado en el fundamento jurídico primero de la presente.

En el ordinal fáctico primero del escrito de demanda se dice que el certificado final de obra es de 30 de septiembre de 2005 (documento número dos acompañado con la demanda), y las viviendas se ocuparon finalmente en el mes de noviembre de 2005 Igualmente se dice que desde la fecha de entrega de la edificación comenzaron a apreciarse imperfecciones y defectos así la de fecha 10 de enero de 2006, 11 de abril de 2006, y podemos observar que todas las comunicaciones entre la Constructora- Promotora y la Comunidad de Propietarios son continuas, poniendo de manifiesto defectos en la construcción especialmente la existencia de goteras en la cocheras de la comunidad documento de fecha 9 de abril de 2008. Con esta correlación de fechas cabe entender que los defectos que se han reseñado sí que aparecieron dentro del plazo de garantía de tres años, y que pueden incluirse en el ámbito del informe emitido en fecha 14 de septiembre de 2007 (documento num. 18 de los acompañados con la demanda). Pero es más con posterioridad constan documentos que verifican que a fecha 9 de abril de 2008 'que con motivo de las últimas lluvias, continua el problema de goteras en las cocheras de la comunidad' Ahora bien, a partir de este dato, los vicios y defectos que se reclaman quedaban amparados por la garantía. El artículo 18 de la Ley establece que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, por lo que si ponemos en relación las fechas antes indicadas y la de 29 de enero de 2009 que se requirió por burofax al Arquitecto, Arquitecto técnico y Promotor para que realizasen todas aquellas obras necesarias tendentes a reparar los defectos contractivos otorgándoles un plazo de diez días, es claro que la acción no ha prescrito. Tales burofax interrumpieron la prescripción, para el ejercicio de las acciones frente a los agentes intervinientes en el proceso constructivo, y presentada que fue la demanda en fecha 10 de diciembre de 2009 es evidente que no había trascurrido el plazo de los dos años previstos en la ley para ejercitar la acción, que además fue interrumpida por la remisión de los burofax.

El plazo se ha de computar desde que aparecieron los daños y en el caso concreto tomamos con fecha de referencia el último fax remitido con otro tipo de filtraciones puesto que se trataban de daños nuevos pero que se encontraban en el ámbito del periodo de garantía, en el sentido de daños continuados

A tal efecto seguiremos el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de septiembre de 2007, cuando dice que la prescripción, ha de computarse desde el 'último estadio' o total resultado dañoso; desde que se tiene cabal conocimiento del origen del daño que amenaza la ruina.

Aunque algunas sentencias del Tribunal Supremo introducen la variable del carácter continuado de los daños como factor para posponer el inicio del cómputo a la definitiva consolidación del daño (Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de

1990 , 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993, entre otras), en dichas resoluciones también se matiza que deben de ser 'continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida...'. O, como dice la sentencia de la Sección 5ª de la AP de Cádiz de fecha 20 de abril de 2007 ,'cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva o ininterrumpida el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ('dies a quo') hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie perseguida ( Sentencias del TS de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1990 , 15 y 20 de marzo de 1993 , entre otras)'.

En este caso concreto los daños son continuos, y de hecho dado que al día de hoy todavía no se han resuelto las deficiencias, las humedades no solo se mantienen sino que se incrementan.

Así como los plazos que establece el artículo 17.1 son de caducidad, los plazos para el ejercicio de la acción que determina el artículo 18 LOE son de prescripción . En consecuencia, se interrumpe por el ejercicio de la acción ante los Tribunales , por reclamación extrajudicial y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor ( artículo 1973 CC ) y la interrupción de la obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a los acreedores y deudores ( artículo 1974 CC )

En el supuesto que nos ocupa es evidente que los daños han sido continuados y a lo largo de todo el periodo de garantía, y computando a los efectos de ejercicio de la acción nos atendremos a la fecha de 9 de abril de 2008, fecha en la que aún no había trascurrido el plazo de tres años, y reclamado extrajudicialmente en enero de 2009, y presentada la demanda ese mismo año en diciembre es evidente que no caducó la acción por aparición de los daños en el periodo correspondiente y el ejerció de la acción los fue en los dos años siguientes, que quedaron interrumpidos por la reclamación extrajudicial a todos los intervinientes en la construcción.

A mayor abundamiento y pese a las manifestaciones de los codemandados Sr. Juan Pablo y Daniel , en el sentido de que no habían tenido conocimiento de los vicios y defectos hasta la remisión del burofax hemos de estar a los supuestos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado, que es el caso que nos ocupa, puesto que arquitecto técnico llegó incluso a elaborar un informe sobre los defectos que presentaba la construcción, y en relación al arquitecto director de la obra resulta ser hijo del Administrador de la Promotora Construcciones García Caballero, y cuando fue interrogado sobre este particular, manifestó que su padre se lo había comentado el tema de los defectos constructivos por lo que la conexidad de unos con otros es evidente y con ello el pleno conocimiento de dicha problemática.

Sin que sea de aplicación el acuerdo Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, en el sentido de que 'el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'., ya que en este caso ha quedado acreditada la conexidad.

CUARTO .- Desestimadas las excepciones procesales hemos de entrar a conocer del fondo del asunto. Pese a las alegaciones de la defensa del Sr. . Daniel en el sentido de que se procediese a su devolución al Juzgado de Primera Instancia a los efectos de que resuelva la Juzgadora que presidio el juicio, tal pretensión no puede ser acogida, habida cuenta que corresponde a este Tribunal entrar a conocer de la cuestión de fondo planteada en este procedimiento, hallándose privado de la facultad de remitir las actuaciones al Juzgado de Instancia para que dicte nueva sentencia.

Dando cumplida respuesta a tal pretensión, entraremos a conocer del fondo del asunto y a tal efecto hemos de examinar si el actor ha acreditado no solo la realidad de los daños, sino también su origen, como a quienes resultan imputables, dado que en el suplico de la demanda delimita a quienes deben exigírseles responsabilidad en función del origen de los defectos o vicios de la construcción.

A tal efecto hemos de valorar los informes periciales, tanto el aportado por la actora con su escrito de demanda, como el aportado por el demandado arquitecto Sr. Daniel , y el remitido por la promotora demandada.

Hemos de partir que la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar la máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el Art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que 'el tribunal valorara los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio 'stricto sensu' dado su carácter auxiliar que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Y en segundo lugar, porque los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, si los hubiere, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( ss. T.S. 6-10- 1992 y 20-11-1993).

En este caso concreto y en orden a la valoración de los tres informes periciales, así como por otro lado a tenor de lo informado por los mismos en el acto del juicio hemos de llegar a las siguientes conclusiones:

Si nos atenemos al informe elaborado a instancia del Sr. Daniel resulta que tras un exhaustivo examen de todos defectos y vicios de la construcción los considera imputable a defectos de la construcción exonerándose de responsabilidad, y aquellos otros que pudieran afectar al proyecto, considera que lo fue por consenso con la Comunidad de Propietarios, o en realidad no supone ningún defecto que sea susceptible de indemnización tales como el desnivel en una de las habitaciones de la vivienda, que se debió a la necesidad de colocar la caja de ascensores, pero no da explicación alguna respecto a este último particular.

En igual sentido y respecto al informe emitido a instancias de la promotora, resulta que todos aquellos defectos y vicios lo son imputables exclusivamente a defectos de ejecución o en su caso del proyectista, y en supuestos muy puntuales de ejecución de obra.

En consecuencia hemos de determinar si en la relación de vicios y defectos recogidos en el informe pericial de la parte actora han quedado acreditado y en su caso a quien o quienes pueden ser imputables, atendiendo a las funciones que cada uno de los agentes intervinientes en la construcción han de responder:

1.- Los defectos apreciados en el solado del patio de manzana y humedades trasmitidas a los garajes a través de este, aunque reconocido dicho defecto por todos los codemandados, la dificultad estriba en determinar a quienes se les puede imputar, y al tal efecto por parte del actor considera que lo es al aparejador y solidariamente al promotor de la obra, entendiendo la Sala en tal sentido que tal deficiencia le es imputable por las razones que a continuación se expondrán.

Inicialmente se instaló un pavimento de cemento impreso, aunque en la memoria constructiva estaba previsto baldosas de granito. Se detectó humedades y para paliar este problema se colocó finalmente un pavimento cerámico mediante un cemento cola, amén de no dejar juntas de dilatación, se comprobó que no estaba debidamente impermeabilizado y por tanto precisan de levantar la pavimentación e impermerabilizar. Lo que implica que en su momento no se ejecutó correctamente, dado el pavimento que se eligió como en cuanto a su ejecución que no se impermeabilizó debidamente, por lo tanto se ha de entender que tales deficiencias son imputables a un defecto de ejecución en la impermeabilización e ineficacia de las reparaciones ejecutadas.

En relación a las siguientes deficiencias:

Humedades en las viviendas NUM004 y NUM005 del Bloque II tanto el perito, el Promotor, como del arquitecto técnico mantienen y así se ha de entender que es un defecto constructivo. Defectos en la planta de garaje además de las humedades de filtración desde el patio descubierto de Manzana. Falta de ventilación de los cuartos de instalaciones Grietas en la viviendas NUM004 y NUM006 , Lesiones por humedad de bajantes de aguas en la vivienda NUM006 del bloque II. Filtraciones directas desde la cubierta y fisuras y grietas por asientos diferenciales en la vivienda NUM004 del Bloque II, Tubería de desagüe del patio interior dejando en esa zona cables eléctricos sin protección. Canales del tejado principal de la planta baja cubierta careciendo de estanqueidad. Trasteros de afectación por las humedades que provienen del patio de manzana interior. Reclamación de 8527 € por la menor calidad del pavimento del solado del Gress instalado en los portales respecto del granito prevenido en el proyecto.

La Sala entiende que tales defectos lo son de ejecución y deben responder solidariamente el promotor, así como el arquitecto técnico,

En relación al promotor en cuanto que es reiterada y pacifica la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de la responsabilidad solidaria del promotor en supuestos de ruina funcional con los demás agentes intervinientes por cuanto se beneficia pecuniariamente de la obra realizada, ' cuya figura lleva insita la responsabilidad por lo menos 'in eligendo' sino es 'in vigilando' con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra( SSTS. 8 octubre 1.990 , 8 junio 1.992 y 30 diciembre 1998 )'; lo que ha sido recogido de forma expresa en el art.17.3 la Ley de ordenación de la edificación , 'En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

Y respecto a estos defectos o vicios hemos de llegar a declarar la responsabilidad del arquitecto técnico en cuanto a la labor de vigilancia y dirección de la ejecución material de la obra. Como es sabido a tal profesional se le atribuye legalmente la función de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior, inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones y análisis de idoneidad precisos para su aceptación; y ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, verificando las condiciones y correcta disposición de los elementos constructivos; lo cual implica, en definitiva, que los Aparejadores deben procurar que la ejecución material de la obra se desarrolle de conformidad con el proyecto y coadjuvar con el Arquitecto en las labores de dirección e inspección de las obras vigilando que la realidad constructiva se ajuste, cualitativa y cuantitativamente, a la ' lex artis ' determinada por las normas de la edificación ((SSTT 3/7/2000; 6/5/2004).

Es evidente que a la luz de los vicios y defectos enumerados anteriormente resulta que el arquitecto técnico incumplió con su obligación tanto en lo referente a la calidad del material ubicado, como que se efectuase la construcciones conforme a las buenas practicas, lo que en el caso que nos ocupa resulta que no fue así.

QUINTO .- En relación a otros defectos y en concreto al Patio Central de luces del Bloque II que fue cubierto por el lucernario instalado por la comunidad de Propietarios, ya que la evacuación de aguas estaba prevista por escorrentía sin contar con sumideros, canalizaciones, consideran tanto los peritos del promotor y del arquitecto respectivamente, que ello no se deben entender como un defecto de proyecto, sino que se trata de una mejora.

No es posible llegar a tal conclusión pues si nos atenemos a que no estaba previsto la forma de recogida de aguas pluviales, o la establecida resultó a todas luces ineficaz, evidencia que tal circunstancia es imputable al Arquitecto que elaboró el proyecto y solidariamente con el promotor. No se puede entender como mejora pues lo que se buscó fue la forma de recogidas de aguas, al resultar la prevista por el arquitecto ineficaz.

Igualmente el problema de accesibilidad de la cubierta general del bloque II y necesidad de instalar una escalera, no estaba prevista, y sin embargo las normas sobre construcción exigen en todo caso el acceso a las mencionadas terrazas aún cuando tenga el carácter de no transitables.

En igual sentido la falta de instalación de bancadas que puedan soportar en la cubierta los aparatos de aire acondicionado., se alega que no estaba en el proyecto, y lo resolvió el promotor colocando unas plataformas metálicas. Resulta un contrasentido que se diga que no estaba en el proyecto y sin embargo estuviese previsto la preinstalación de aire acondicionado para algunas viviendas, por tanto su colocación no puede entenderse como mejora, y por supuesto se ha de considerar como defecto del proyectista que no previo tal bancada dado que no se permite la ubicación de los aparatos en las fachadas.

En relación a la falta de ventilación de los vestíbulos de independencia, corresponde al Arquitecto diseñar el proyecto y determinar el modo que se ha de efectuar para que se obtenga la finalidad que se persigue.

Como resulta imputable igualmente al proyectista y promotor solidariamente el fraccionamiento de la superficie del dormitorio de la vivienda NUM005 del bloque II, como consecuencia de que era preciso colocar la caja de ascensores, y para ello aun cuando no estaba previsto en el proyecto, sin embargo se tomo la decisión de efectuar este desnivel mediante la ubicación de dos escalones. Ello deriva en un problema de falta de previsión en el proyecto de ejecución de tal extremo y la búsqueda de otros sistemas alternativos, han de ser s calificados como de imprevistos durante la ejecución de la obra .

Tales imputaciones lo son al proyectista en cuanto que viene determinado por las funciones que como tal le corresponde, esto es por las omisiones o deficiencias del proyecto, que dieron lugar a los vicios anteriormente mencionados.

Por ultimo y en relación a las Grietas de revestimiento de acabado de mortero de las fachadas del patio, así como la ocupación de las terrazas de las viviendas Duplex A B y G del Bloque II reclamándose por este concepto el importe del espacio útil de 3000 €, entendemos que esta responsabilidad lo es solidaria del promotor y por el Arquitecto superior en su condición de proyectista y director de la obra ya que estaba asumiendo frente a tercero, las obligaciones establecidas en la Ley a dichos profesionales ( arts. 10 , 12 y 17.7.párrafo 2º LOE ), pues es una forma de dar seguridad al sistema de protección que establece la LOE. Con la firma del certificado final de obra dicho profesional estaba garantizando, de forma voluntaria y se presume que tras un examen técnico, que la obra se había realizado conforme al proyecto y en caso contrario, se habían dado las órdenes oportunas para su subsanación. En igual sentido por razones obvias dicha responsabilidad es solidaria del arquitecto técnico en cuanto que el mismo, al tratarse además de un problema de ejecución de obra, debió ejecutarse correctamente lo que no fue así.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO .- Estimado el recurso de apelación y con ello la estimación de la demanda interpuesta, en relación a las costas causadas en primera instancia se impone los demandados, y respecto a las causadas en esta alzada sin especial pronunciamiento.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Concepción Lozano Adame en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 num. NUM000 y TRAVESIA000 num. NUM001 de Ciudad Real, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia num. dos de Ciudad Real , en autos civiles juicio ordinario num. 1311/2009, debemos revocar y revocamos la meritada resolución en el sentido :

A) Estimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 num. NUM000 y TRAVESIA000 num. NUM001 de Ciudad Real contra la promotora 'Construcciones García Caballero S. L' y contra Don Juan Pablo en el sentido de condenar a estos solidariamente a subsanar los siguientes defectos conforme al informe del perito Don Ovidio :

1.- Los derivados de la falta de impermeabilización e incorrecta ejecución de la cubierta del patio de manzana y las humedades que desde dicho patio se han trasladado a los trasteros.

2.- Las Humedades existentes en las viviendas NUM004 y NUM005 del Bloque II y la falta de impermeabilización de la canal de corrida para evacuación de las aguas.

3.-.- Defectos en la planta de garaje y trasteros consistentes en grietas de paramento, entrada de agua en la plaza de garaje num. 1 desde la rejilla que da a la via pública, grietas sobre el paramento continuo de hormigón pulido del garaje que sirve de solado y defectuosa ventilación de los cuartos de instalaciones. :

4.- Lesiones por humedad de los bajantes de agua en la vivienda NUM007 del bloque II

5.- Subsanar la incorrecta ejecución de una tubería de desagüe del patio interior dejando en esa zona cables eléctricos sin protección.

6.- A indemnizar a la Comunidad de Propietarios en la cantidad de 8527 € por la menor calidad del pavimento del solado del Gress instalado en los portales respecto del granito prevenido en el proyecto.

B) Que debemos estimar y estimamos la demandainterpuesta por la entidad actora contra Construcciones García Caballero y a Don Daniel y a tal efecto debemos condenar y condenamos a los demandados solidariamente :

1.- A abonar a la Comunidad Actora en la cantidad de 2792 € por la instalación de un lucernario en el patio de luces, así como la cantidad de 1183'20 € por la instalación de las escaleras metálicas.

2.- A la colocación de bancadas que puedan soportar en la cubierta los aparatos de aire acondicionado.

3.- A subsanar el problema de ventilación de los vestíbulos de independencia conforme a la terapéutica señalada en el informe del perito Don Ovidio .

C) Que debemos estimar y estimamos la demandainterpuesta por la entidad actora contra Construcciones García Caballero y a Don Daniel y Don Juan Pablo y a tal efecto debemos condenar y condenamos a los demandados solidariamente:

1.- Que indemnice a los propietarios de la vivienda duplex A y D del bloque II cuyas cuatro terrazas han quedado ocupadas por las chimeneas en la cantidad de 3000 € por cada una de las terrazas.

2.- A subsanar conforme con la terapéutica del informe pericial de Don Ovidio las grietas en el revestimiento de acabado de las fachadas de patio y viviendas como consecuencia de los asientos diferenciales sufridos por falta de traba de las zapatas.

D) Que debemos condenar y condenamosa Construcciones García Caballero y a Don Daniel y Don Juan Pablo al pago de las costas procesales causadas en primera instancias.

E) Sin especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.