Sentencia Civil Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 159/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00285/2013

Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 159/2013.

Divorcio Contencioso nº 513/2012.

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

Dª. María Victoria Orea Albares.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla SENTENCIA Nº 285/2013

En Cuenca, a 5 de Diciembre de dos mil trece.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 159/2013, los autos de Divorcio Contencioso nº 513/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, promovidos por D. Remigio , representado, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Martínez Herráiz y dirigido por la Letrada Dª. Mª. del Rosario García Mariscal, contra Dª. Sandra , representada, tanto en la primera instancia como en esta alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Araque Cuesta y asistida por la Letrada Dª. Gloria Mª. Martínez Escutia, en virtud tanto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Remigio , contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 10 de Abril de dos mil trece , como de impugnación de la mencionada Sentencia formulada por la representación procesal de Dª. Sandra , con intervención del MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.-Que la representación procesal de D. Remigio formuló demanda de Divorcio Contencioso contra Dª. Sandra .

El conocimiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.

El MINISTERIO FISCAL se personó en los autos y contestó a la demanda.

La representación procesal de Dª. Sandra se opuso a la demanda y formuló reconvención.

El Juzgado de Primera Instancia inadmitió la reconvención; y ello en base a que las medidas solicitadas en la demanda reconvencional eran todas ellas medidas sobre las que el Tribunal debía pronunciarse de oficio.

El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca dictó Sentencia, en fecha 10 de Abril de dos mil trece , estimando parcialmente la demanda; declarando disuelto el matrimonio, por causa de divorcio, y estableciendo, por lo que ahora nos interesa, las siguientes medidas:

-se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor; con un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio;

-se fija la pensión de alimentos del hijo menor, a cargo del padre, en 300 € mensuales.

Segundo.-Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D. Remigio se interpuso contra ella recurso de apelación.

Tal recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. Infracción del artículo 248.3 de la L.O.P.J . Se indica que el deber de motivación no queda cumplido con la mera emisión de una declaración en un sentido u otro.

2. Error en la valoración de la prueba. Guarda y custodia del hijo común habida en el matrimonio. Se hace constar que se incurre en un desprecio absoluto al 'favor filii' y que estamos ante un caso perfecto para otorgar la guarda y custodia compartida.

Con dicho recurso se interesa, de manera principal, la guarda y custodia compartida, (con la concreta atribución que se establece en el escrito de recurso; y cuyo contenido al respecto se da aquí por reproducido). Subsidiariamente, y para el caso de no aceptarse la guarda y custodia compartida, se solicita un régimen de visitas con pernocta, (que quedaría instaurado de la manera en la que también se refleja en el recurso; cuyo contenido al respecto también se da aquí por reproducido).

Junto al recurso se aportó documentación.

Tercero.-Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, el MINISTERIO FISCAL se opuso al recurso de apelación.

La representación procesal de Dª. Sandra presentó escrito de oposición al recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Remigio y de IMPUGNACIÓN contra la Sentencia dictada; acompañándose documentos.

En la oposición al recurso se indica que en la demanda sólo se pidió el divorcio, sin medidas, y que por ello debió admitirse la demanda reconvencional. También se señaló que debían tenerse como no aportados los documentos acompañados junto al recurso; pues no se había pedido prueba. En la impugnación de la Sentencia se interesa que se fije la pensión de alimentos, a cargo del padre y en favor del hijo menor, en 450 € mensuales.

La representación procesal de D. Remigio se opuso a la impugnación de la Sentencia; acompañando documentos. Se indicaba que si no se hubiera recurrido la Sentencia la parte contraria se habría conformado con la misma.

Cuarto.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 159/2013.

La representación procesal de Dª. Sandra presentó un escrito en el Servicio Común General de Cuenca el 24.09.2013, (recibido en esta Sala el 25.09.2013), de ampliación de hechos; poniendo en conocimiento de la Audiencia que la Sra. Sandra había recibido una oferta de trabajo de un Colegio privado de Sevilla, que no podía rechazar para que el menor se encontrase mejor económicamente, solicitando por ello que se fijase como domicilio del menor, junto a su madre, el de la ciudad de Sevilla.

La representación procesal de D. Remigio se opuso al escrito de hechos nuevos.

Esta Audiencia Provincial dictó Auto, el 15.10.2013 , admitiendo los documentos aportados por las partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación, de impugnación de la Sentencia y de oposición a la impugnación de la Sentencia. En esa misma Resolución se tuvo por contestada y opuesta a la parte apelante con respecto a la ampliación de hechos; admitiéndose los documentos aportados por ambas partes en relación a la citada ampliación y estableciéndose que el objeto de la misma sería resuelto en la Sentencia. Se señaló vista para el 03.12.2013. Dicho Auto no fue recurrido.

La representación procesal de Dª. Sandra había presentado en el Servicio Común General de esta capital, en fecha 09.09.2013, un escrito, dirigido al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad, solicitando autorización judicial de cambio de residencia del menor a la ciudad de Sevilla. El Juzgado de Primera Instancia nº 4 dictó Diligencia de Ordenación, el 19.09.2013, en la que se estableció, entre otros extremos, lo siguiente: '...en relación con el escrito presentado por la Procuradora Sra. Araque Cuesta póngase en conocimiento de la parte que el presente procedimiento se haya finalizado por sentencia, por lo que las peticiones que se formulen deberán solicitarla a través del procedimiento correspondiente y en particular a través del procedimiento de modificación de medidas'.

La representación procesal de Dª. Sandra presentó un escrito en el que instaba la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de divorcio; formulando mediante otrosí solicitud de modificación cautelar y provisional de dichas medidas. El Juzgado acordó la formación de pieza separada y se convocó a las partes a una vista. El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca dictó Auto, el 12.11.2013 , en cuya Parte Dispositiva se decidió lo siguiente:

'Modificar con carácter provisional las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 10 de abril de 2013 , en el único particular relativo al régimen de visitas entre el menor y el progenitor no custodio, en los términos expuestos en el fundamento derecho segundo.

Estas medidas quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo. Igualmente, quedarán sin efecto por las que acuerde la Audiencia Provincial de Cuenca en su Rollo de Apelación 159/2013, por las razones expresadas en el fundamento derecho primero...'.

En el razonamiento jurídico segundo del citado Auto de 12.11.2013 se establece lo siguiente:

"...El cambio de domicilio de la progenitora custodia no puede calificarse de arbitrario, caprichoso o injustificado, sino motivado por un nuevo trabajo de la demandante, debidamente documentado en autos. La libertad deambulatoria y de residencia aparecen garantizadas en el art. 19 CE . Así, la tarde intersemanal carece de fundamento vista la distancia entre los domicilios actuales de los dos progenitores, por lo que procede su supresión. En relación con los fines de semana alternos que se establecieron en la sentencia de divorcio, consideramos que deben mantenerse, sin proceder a la reducción postulada por la parte demandante y el Ministerio Fiscal.

Los traslados de ciudad deberán ser verificados de forma alternativa por los dos progenitores. Así, de los fines de semana alternos que corresponden al padre, uno de ellos será la madre la que se desplace a Cuenca, sin que ello tenga que suponer una 'paliza' para el menor, como alegan la demandante y el Ministerio Fiscal, dado lo confortable y avanzados que resultan los modernos medios de locomoción, y el hecho de verificarse estos viajes una semana de cada cuatro. El horario en estos fines de semana en Cuenca será de las 10 horas del sábado (se deja toda la tarde del viernes para el viaje a esta ciudad), hasta las 13 horas del domingo (la tarde del domingo se reserva para el viaje de vuelta), pernocta incluida, pues se compensa así la pérdida de la tarde intersemanal, y se tiene en cuenta que el menor se halla cercano a cumplir los dos años de edad. El siguiente fin de semana que corresponda al padre, será éste quien deberá desplazarse a Sevilla, siendo el horario y todo el régimen de las visitas el fijado en la sentencia de divorcio'.

En esta Sala se celebró la vista en la fecha prevista, (03.12.2013), con el resultado que consta en la correspondiente grabación.

Fundamentos

Primero.-Debe hacerse mención a varias cuestiones:

1. Se invoca en el recurso de apelación falta de motivación en la Sentencia.

Dicho alegato debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

.Existe una doctrina constitucional bien consolidada, (por todas, la STC 193/1996, de 26 de noviembre ), que recuerda que es exigencia ineludible de las Resoluciones Judiciales que adoptan la forma de Autos o Sentencias proceder a su motivación. Ésta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales Resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el motivo de la convicción alcanzada respecto de los hechos. Pero dicha circunstancia no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas las Resoluciones Judiciales que contengan razonamientos bastantes para permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, para favorecer, al propio tiempo, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Pues bien, no existe norma alguna en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil que imponga una determinada extensión o un cierto modo de razonar, bastando con que la motivación sea suficiente, concepto jurídico indeterminado que nos lleva de la mano a cada caso concreto, sin que tenga que conllevar un paralelismo con el esquema discursivo de los escritos forenses, donde se contienen las alegaciones de los litigantes, ni implicar un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión. Y consideramos que ese criterio jurídico esencial determinante de la decisión sí se contiene en la Sentencia de 10.04.2013 , pues el hecho de establecerse allí que '...En particular, en lo que se refiere a la cuestión nuclear del pleito, la guarda y custodia del hijo menor, procede ratificar su atribución a la madre vista la edad de aquél y el grado de deterioro existente en las relaciones entre los progenitores, con ausencia de pautas comunes, que dificulta seriamente el sistema de custodia compartida propuesta por el padre...', (y así consta en el folio 451 de los autos), es un argumento suficiente para conocer el motivo de la determinación adoptada.

2. En el escrito de oposición al recurso de apelación se indica que en la demanda sólo se pidió el divorcio, sin medidas, y que, por ello, debió admitirse la demanda reconvencional.

Tal alegato debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

.Por un lado, porque consideramos que para que tal alegación pudiera tener aquí alguna hipotética consecuencia jurídica debería haberse planteado mediante un recurso de apelación o a través de una impugnación de Sentencia; lo cual no ha sucedido, ya que se ha articulado por medio de una simple oposición al recurso de apelación.

.Por otro lado, y con independencia de lo anterior, porque el art. 770.2ª de la L.E.Civil constriñe la exigencia de reconvención a los supuestos relativos al petitum principal y a aquellos en los que se solicite por la parte demandada una medida no introducida en el debate litigioso por el actor y respecto de la que no haya de hacerse un pronunciamiento de oficio, pero sin que ello pueda extenderse a meras discrepancias, cualitativas o cuantitativas, sobre una misma medida, con independencia de su adecuado ropaje jurídico, cuestión ésta que incumbe de oficio al Juzgador, (y en tal sentido se pronuncian los Tribunales; por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, en Sentencia de 09.12.2002 , cuyo criterio compartimos). No cabe, por ello, reconvención sobre aquellas cuestiones respecto de las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como sería por ejemplo la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, (y así también lo refieren los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Ourense en Sentencia de 27.09.2002 , cuyo criterio igualmente compartimos), mientras que, a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse las peticiones que el Juez no pueda apreciar de oficio, como puede ser la pensión compensatoria, (y en tal sentido se pronuncian los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, en Sentencia de 11.02.2003 , o la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, en Sentencia de 26.02.2008 , cuyo respectivo criterio igualmente compartimos). Por tanto, y dado que las medidas que se solicitaban en la reconvención eran medidas sobre las que el Juez debía pronunciarse de oficio, (véanse los folios 46 a 48 de los autos), estuvo bien inadmitida la reconvención.

3. En el escrito de oposición al recurso de apelación también se hace constar que no deben tenerse como aportados los documentos que se acompañaron junto al recurso, pues no se había pedido prueba.

El alegato debe rechazarse; y ello al no haber recurrido la representación procesal de Dª. Sandra el Auto de esta Sala de 15.10.2013 , (que acordaba admitir la documentación), lo que significa que consintió la determinación adoptada al respecto.

4. En el escrito presentado por la representación procesal de D. Remigio oponiéndose a la impugnación de la Sentencia viene a indicarse que si no se hubiera apelado la Sentencia la parte contraria se habría conformado con la misma. Con ello parece querer invocarse una especie de fraude de ley.

Pues bien, tal pretendida invocación también debe rechazarse; y ello porque no puede existir fraude de ley ni ejercicio abusivo de un derecho cuando se está haciendo uso de una facultad concedida por el Legislador, ( art. 461.1 de la L.E.Civil ).

5. Tanto la dirección letrada de D. Remigio como la de Dª. Sandra vinieron a manifestar en la vista del 03.12.2013 que impugnaban la documentación del contrario.

Pues bien, tal respectivo alegato debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

.Ya ha señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia, por ejemplo, de 22.06.2000, recurso 2290/1995 , (con respecto al hecho de tomarse en consideración por el Órgano Judicial documentos privados aportados por una de las partes e impugnados por la otra), que el Tribunal puede doblegar una negativa de parte interesada si su convicción la obtiene del conjunto probatorio. Y eso es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos, pues el conjunto de la prueba existente, (y en particular a la vista de la obtenida por esta Audiencia Provincial con ocasión de la consulta de la base de datos de la Seguridad Social; folios 88 y siguientes del rollo de Sala), permite considerar que, en su globalidad, todos los documentos son genuinos y, por consiguiente, dar plena validez a toda la documentación acompañada.

Segundo.-Mediante el alegato de hechos nuevos en realidad la representación procesal de Dª. Sandra está refiriendo una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas definitivas en la Sentencia de instancia; interesando una modificación de las medidas adoptadas en la Resolución objeto de recurso. Pues bien, debemos plantearnos la siguiente pregunta:

¿Puede solicitarse la modificación de medidas cuando la Sentencia que las acuerda ha sido recurrida?.

Entendemos que la respuesta debe ser positiva; y ello al compartir esta Sala la postura que sobre el particular vienen manteniendo los Tribunales. Y así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, en Sentencia de 16.06.2003, recurso 201/2003 , entendió que, -al no haber precepto que prohíba expresamente la modificación de las medidas definitivas, antes al contrario, el art. 775.1 de la L.E.Civil admite tal posibilidad, lo que concuerda con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil -, es posible. También lo admite la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, en Auto de 26.04.2002, recurso 248/2002 , en cuanto si provisionalmente se pueden dejar sin efecto las medidas que se contienen en una resolución firme también podrá alcanzarse el mismo efecto con la resolución definitiva no firme del pleito principal.

Por tanto, en observancia de dicha doctrina, y en aplicación del artículo 752.1 de la L.E.Civil , (que establece que un proceso como el que nos ocupa debe decidirse con arreglo los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento), en la presente Sentencia debe examinarse esa pretendida modificación de medidas.

Tercero.-Si tenemos en cuenta que Dª. Sandra ha comenzado a trabajar en Sevilla el 03.10.2013, (como resulta sin ningún género de dudas de los folios 68, 69, 94 y 95 del rollo de Sala; inicio de prestación para la que no es obstáculo que a fecha 18.11.2013, -fecha a la que se circunscribe el folio 113 del rollo de la Audiencia-, no se hubiese efectuado todavía cotización; ya que con arreglo al art. 56 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de Junio , el plazo para la cotización del mes de Octubre de 2013, momento de inicio del trabajo de Dª. Sandra en Sevilla, terminaba el 30.11.2013, -último día del mes siguiente al del comienzo de la prestación de servicios-, y, por tanto, el 18.11.2013 todavía estaba en plazo la cotización), prestación laboral que en un principio se extenderá hasta el 02.10.2017, (como se constata en el reverso de los folios 68 y 69 del rollo de apelación), es evidente que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de establecerse las medidas fijadas en la Sentencia de divorcio, (ya que en fecha 10.04.2013 ella residía en Cuenca; como se constata en el folio 74 del rollo de Sala), y ante ello, (que viene a comportar, -por la distancia existente entre Sevilla y Cuenca, pese a existir en la actualidad, como es notorio, un AVE que une ambas ciudades en algo menos de tres horas-, la imposibilidad material de cumplir las medidas inicialmente establecidas), debe volver a analizarse la guarda y custodia del menor y el régimen de visitas de quien resulte progenitor no custodio.

Cuarto.-En el caso que nos ocupa no se puede cuestionar el derecho de la madre a cambiar libremente de domicilio, pero sí que pueda hacerlo respecto del hijo menor confiado a su custodia, pues el padre también es titular de la patria potestad, y tal decisión se ha de adoptar conjuntamente por ambos o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro, (salvo situaciones de urgente necesidad), o, en caso de desacuerdo, por el Juez, (con arreglo al artículo 156 del Código Civil ).

Pues bien, dado que tal decisión de cambio de domicilio de la madre y del menor, (de Cuenca a Sevilla), vino a autorizarse por el Magistrado- Juez de instancia en su Auto de 12.11.2013 , (puesto que tal decisión no se adoptaba conjuntamente por ambos progenitores ni por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro), esta Sala debe pronunciarse sobre si dicha determinación fue correcta. Y consideramos que sí; y ello por todo lo siguiente:

.Dª. Sandra estuvo prestando servicios para la empresa IN NOVACIONES Y DESARROLLOS TECNOLÓGICOS, SOCIEDAD COOPERATIVA, desde el 28.03.2013 hasta el 05.09.2013, (véase el folio 93 del rollo de Sala), lo que significa que a partir del 06.09.2013 ella estaba sin trabajo. Pues bien, Dª. Sandra consiguió un trabajo, de la categoría profesional de Profesora de Bachiller y ESO II, a partir del 03.10.2013 en Sevilla, (como resulta de los folios 68, 69, 94 y 95 del rollo de Sala; desprendiéndose de esos dos últimos folios que ella sí está dada de alta en Seguridad Social por cuenta de la empresa GRUPO EDUCATIVO DELTA, S.A.), circunstancia que pone de relieve que su traslado a dicha ciudad, (a la vista de los notorios problemas de desempleo que en estos momentos existen en nuestro país), no obedece a un simple capricho; responde a la necesidad de contar con un salario mensual fijo que, indudablemente, también redundará en beneficio del hijo menor, (máxime cuando han mejorado sustancialmente las condiciones económicas; véanse las nóminas de la empresa de Sevilla en contraste con el documento en el que el representante de la compañía INNOVACIONES Y DESARROLLOS TECNOLÓGICOS informa sobre la prestación de servicios de Dª. Sandra para dicha entidad, documentación unida en la vista de 03.12.2013).

.El principio 6º de la Declaración de los Derechos del Niño, (Sesión Plenaria de 20.11.1959), establece que salvo circunstancias excepcionales, (que aquí no concurren; pues de lo actuado se deduce que tanto la madre como el padre están perfectamente capacitados para atender al menor), no deberá separarse al niño de corta edad de su madre, (corta edad que es la que tiene el pequeño, -nacido el 10.03.2012; véase el folio 14 de los autos-, ya que a fecha de hoy cuenta con una edad de un año y casi nueve meses), razón por la cual el niño en estos momentos debe seguir los pasos de su progenitora y, consiguientemente, vivir con ella en Sevilla.

.Los Tribunales vienen estableciendo que el cambio de residencia no puede suponer per se la pérdida de la guarda, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, en Sentencia de 03.05.2007, recurso 16/2007 , cuyo criterio compartimos), y menos cuando, como ya se ha dicho, tal cambio de residencia está totalmente justificado, (por los motivos laborales referidos), y es beneficioso para el menor, (ya que, como también se ha indicado, no debe separarse a un niño de corta edad, como es el caso, de su madre).

Quinto.-Y llegados a este punto surge la siguiente cuestión:

¿Procede la guarda y custodia compartida pretendida por la representación procesal del Sr. Remigio ?.

Consideramos que al menos en estos momentos no; y ello por lo siguiente:

.Ya se ha dicho que no debe separarse a un niño de corta edad de su madre, (corta edad que en realidad vino a ser el razonamiento fundamental que utilizó el Juzgador de instancia para la decisión ahora apelada, -como se observa en el primer párrafo del folio 451 de los autos-, pues ciertamente el carácter de lactante se utilizó más bien para el Auto de medidas provisionales, -como se comprueba en los siguientes párrafos del citado folio 451 de los autos-), y si en estos momentos se accediera a la guarda y custodia compartida es evidente que el menor estaría separado de su madre durante importantes períodos de tiempo, pues la distancia entre Cuenca y Sevilla ni siquiera permitiría alternar semanalmente la guarda y custodia, pues ello produciría, (entre otros efectos muy negativos), una considerable desorientación del pequeño por los constantes y continuos cambios de entorno.

En consecuencia, en estos momentos debe atribuirse la guarda y custodia a la madre; con un régimen de visitas para el padre.

¿Y qué régimen de visitas es el adecuado?.

Consideramos que al menos por el momento el adecuado es el establecido por el Juzgador de instancia en el Auto de 12.11.2013 , ya que, a la vista de la corta edad del menor, (como ya se ha indicado ni siquiera tiene todavía dos años), y para evitar problemas de desorientación del mismo, entendemos que no es procedente que en la actualidad esté sometido a una frecuencia de viajes distinta y superior a la establecida, con ponderación, por el Juzgador a quo en el citado Auto; máxime cuando pensamos que, por un lado, ese régimen de visitas por el momento es suficiente para que el niño vaya sintiendo el intenso vínculo afectivo que le une con su padre y, por otro lado, que tal régimen por el momento también sirve para cubrir el desarrollo de la personalidad del pequeño.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se desestimará en su integridad el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Remigio .

Sexto.-La impugnación de la Sentencia también debe desestimarse en su integridad; y ello por lo siguiente:

.Si se examina la nómina del Sr. Remigio del mes de Julio de 2013, (véase el folio 570 de los autos), se comprueba que percibe un importe neto mensual de 1.085,57 €; incluido el prorrateo de las pagas extras. Pues bien, si multiplicamos 1.085,57 € por 12 meses del año se obtiene un total de 13.026,84 €. Por tanto, la cantidad percibida por él de CCM, como retribución anual neta, asciende a 13.026,84 €.

.Del pagador A.N.T. SERVICALIDAD, S.L., viene percibiendo un importe neto anual de 15,30 €, (véase el folio 548 de los autos).

.Por actividades económicas viene percibiendo un importe neto anual de 4.705,58 €, (véase el folio 104 de las actuaciones; que consideramos que debe prevalecer sobre la información obrante al folio 548 de los autos, pues, en último término, el folio 104 viene a plasmar la declaración definitiva del Sr. Remigio rectificando el borrador del folio 548).

.Como rendimiento de cuentas bancarias viene obteniendo un importe neto anual, (descontadas las retenciones), de 27,43 €, (véase el folio 550 de las actuaciones), y como rendimiento de operaciones de seguros viene obteniendo un importe neto anual de, (68,53 € de rendimiento menos 13,01 € de retención), 55,52 € anuales, (véase igualmente el folio 550 de las actuaciones).

.Sumando todos los referidos conceptos se obtiene un importe neto anual de, (13.026,84 € más 15,30 € más 4.705,58 € más 27,43 € más 55,52 €), 17.830,67 €; lo que significa que mensualmente percibe un total neto de, (17.830,67 € entre 12 meses), 1.485,88 €.

.Pues bien, si la pensión de alimentos a la que debe hacer frente el Sr. Remigio es de 300 € mensuales, (que fue la fijada en la Sentencia de instancia), significa que se ha establecido una pensión equivalente al 20,19% de su retribución neta mensual, (es decir, el 20,19% de 1.485,88 €), y si tenemos en cuenta que los Tribunales vienen estableciendo como adecuado fijar el importe de la pensión de alimentos entre un 20% y un 30% de los ingresos netos del obligado al pago, (criterio que esta Sala comparte), resulta que, (estando dentro de dichos parámetros la pensión fijada), debe desestimarse íntegramente, como se dijo, la impugnación de la Sentencia.

En consecuencia, y en base a todo lo expuesto, se confirmará la Sentencia de instancia; si bien el régimen de visitas que se estableció en la misma quedará sustituido por el que se fijó por el Juzgador de instancia en el Auto de 12.11.2013 ; adquiriendo dicho régimen de visitas en la presente Sentencia el carácter de definitivo.

Séptimo.-A la vista de las cuestiones tratadas en esta alzada, (temas de familia), no se impondrán las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, (ni las concernientes al recurso de apelación ni las relativas a la impugnación de la Sentencia).

Octavo.-La desestimación íntegra tanto del recurso de apelación como de la impugnación de la Sentencia comportará la pérdida del depósito de 50 € que cada una de las partes verificó para la apelación e impugnación, respectivamente, ( Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Martínez Herráiz, en nombre y representación de D. Remigio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en fecha 10 de Abril de dos mil trece , en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 513/2012, del que dimana el Rollo de Apelación nº 159/2013, y desestimando igualmente en su integridad la impugnación de dicha Sentencia formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Araque Cuesta, en nombre y representación de Dª. Sandra , declaramos que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida Sentencia; si bien el régimen de visitas que se estableció en la misma quedará sustituido por el que se fijó por el Juzgador de instancia en el Auto de 12.11.2013 ; adquiriendo dicho régimen de visitas en la presente Sentencia el carácter de definitivo.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, (ni las concernientes al recurso de apelación ni las relativas a la impugnación de la Sentencia).

Se declara la pérdida del depósito de 50 € efectuado para el recurso de apelación; al cual se le dará el destino legal.

Se declara la pérdida del depósito de 50 € efectuado para la impugnación de la Sentencia; al cual se le dará el destino legal.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso a la liquidación de la correspondiente tasa y, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.