Sentencia Civil Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1127/2012 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº: 1127/12

Asunto: Modificación de medidas 467/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: D. Ricardo Moyano García

MAGISTRADOS: D. Francisco Javier José Morales Mirat

Dª Rosalía Estupiñán Cáceres (ponente)

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 7 de mayo de 2013.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo 1127/12, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde (467/2010) seguidos a instancia de D. Urbano , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez, asistida por el Letrado D. Jose Juan Molina Sarmiento, contra Dª Natalia , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Isabel Santana Grim, y asistida por el Letrado D. Ignacio Martín Marrero, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Sra. Magistrada Doña Rosalía Estupiñán Cáceres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde, se dictó sentencia, el 26 de junio de 2012 , en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Estimar parcialmente las peticiones instadas y modificar la sentencia de guarda, custodia y alimentos dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el 14 de julio de 2008 , en el sentido de reducir la pensión de alimentos que el actor ha de abonar a la hija que tiene en común con Doña Natalia , fijando la misma en la cantidad de 120 euros mensuales. Dicha cantidad se entregará por mensualidades anticipadas entre los días uno y cinco de cada mes y en doce mensualidades al año en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad será actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto de Estadística u organismo que los sustituya cada año.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas a las partes».

TERCERO.- La referida sentencia, de fecha 26 de junio de 2012 , se recurrió en apelación por Dª Natalia , parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte actora presentó escrito de oposición, asimismo el Ministerio fiscal hizo sus alegaciones, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 26 de abril de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en todo lo que no venga en ésta contradicho.

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda para modificación de medidas definitivas contra Dª Natalia , solicitando la parte apelada, en síntesis, que por cambio sustancial de sus circunstancias económicas se rebajara la cuantía de la pensión alimenticia. La demanda se presenta en Las Palmas de Gran Canaria, correspondiendo al Juzgado de 1ª Instancia nº 5, mas al haberse consignado en la demanda el domicilio de la demandada en Telde, pese a la negativa de la parte demandante, el Juez por virtud de Auto de fecha 15 de marzo de 2010 se declara incompetente territorialmente considerando competente a los Juzgados de Telde, de conformidad con el art. 769. 3 LEC . Asimismo, en las actuaciones constan diversos escritos de la parte demandante en los que solicita al Juez de Telde que se declare incompetente para el conocimiento del procedimiento una vez que se ha averiguado que el domicilio de la demandada está en Las Palmas de Gran Canaria. Con todo, lo cierto es que se intenta citar a la parte demandada, tanto en Telde como en Las Palmas de Gran Canaria y ambas citaciones resultaron infructuosas, por lo que se le cita por Edictos, declarándosele -al no contestar la demanda- en rebeldía, por diligencia de 10 de abril de 2012. Celebrado el juicio, comparece la parte actora y el Ministerio Fiscal, no así la parte demandada pese a haber sido citada en forma legal. El 27 de junio de 2012 se dicta Sentencia por el Juez, en la que fija la cuantía de la pensión alimenticia para la hija menor de ambas partes en 120 euros. Notificada esta Sentencia, comparece en tiempo la parte demandada y presenta Recurso de apelación alegando vulneración del art. 24 de la Constitución española generando una grave indefensión en relación con el art. 48.2 LEC , alegando escuetamente que la apelante y la menor siempre han tenido su domicilio en Las Palmas , por lo que resulta inexplicable que se le demande en Telde y considera que tal situación crea una grave indefensión a la apelante, pero sobre todo a los intereses de la menor, por lo que suplica:

Reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de mi mandante.

Anular la sentencia recurrida.

Retrotraer las actuaciones practicadas al momento procesal idóneo para dictar una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

Con imposición de costas al apelado por su evidente temeridad y mala fe, habiendo designado un domicilio en un partido judicial donde mi mandante ni la menor han residido nunca.

A dicha apelación se opuso la parte actora solicitando se desestime íntegramente el recurso. Por su parte, el Ministerio Fiscal si bien considera que se ha producido indefensión, entiende que no cabe la nulidad por incompetencia territorial.

Expuestos brevemente los motivos de impugnación, en aras a la congruencia procedemos a su análisis.

SEGUNDO.- Con carácter previo es preciso recordar el principio de favor filii que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 , 2-5-1983 y en parecida línea STS 17-9-1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990); 'favor filii' al que también se refiere la STS de 27 de marzo 2001 , al señalar que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil (arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 º, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el beneficio de los hijos la razón de ser o fundamento de las prescripciones legales; doctrina que es la seguida por el Tribunal Supremo, de manera que el interés y el beneficio del menor debe operar como prevalente en toda medida que le afecte, debiendo perseguirse lo que resulte más conveniente para conseguir su desarrollo integral.

En definitiva, la materia que nos ocupa, como todas las que afectan a menores, debe ser aplicada en las decisiones judiciales teniendo en cuenta en primer término qué es lo mejor para el menor, por ser el interés supremo que se debe de proteger.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y revisadas en su integridad todas las actuaciones, esta Sala a la vista de que la sentencia apelada fue dictada en rebeldía de la hoy apelante y tuvo como consecuencia una rebaja en la pensión alimenticia de la menor, que la apelante alega que siempre ha residido en Las Palmas y que el apelado no lo niega en su escrito de impugnación de la apelación, teniendo en cuenta el superior interés de la menor, digno de tutela, entiende que se le ha producido una indefensión, y por ello, en aras a la mejor protección de tal interés, conforme al art. 227 LEC , debe procederse a declarar la nulidad de lo actuado a partir de a la admisión de la demanda y, por tanto, se deben retrotraer las actuaciones a dicho momento. Con lo que, consecuentemente, se debe anular la sentencia recurrida, lo que conlleva la estimación de este motivo de impugnación.

CUARTO.- En cambio, no existe en la actuaciones prueba de la mala fe de la parte actora, máxime cuando consta en las actuaciones que dicha parte sostuvo la competencia territorial del Juez de 1ª Instancia nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, que insistió en ella una vez averiguado que la parte demandada residía en Las Palmas de Gran Canaria y que, aunque no se accedió a su petición, solicitó que se notificara a la demandada en la misma dirección de Las Palmas de Gran Canaria en la que, luego la misma demandada manifiesta ante el Juez que reside, y que además conste en los autos que dicha notificación resultó negativa. De ahí que de cuanta documentación consta en autos, se insiste, no pueda esta Sala apreciar mala fe en la parte ahora apelada, y por ende no cabe acceder a la petición de la parte apelante. Por tanto, a tenor del art. 398 LEC y dada la especial naturaleza del presente procedimiento no cabe imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Natalia , contra la Sentencia de fecha de 26 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Telde en los autos 467/2010 de que este Rollo 1127/2012 dimana, y debemos ANULAR dicha sentencia, debiendo retrotraerse la actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda, sin expresa condena en costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento, interesando acuse de recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.