Sentencia Civil Nº 285/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 338/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-14/000206
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.002.42.1-2013/0000206
A.mod. med.def.L2 / 338/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 Amurrio / Amurrioko
Lehen eta Instrukzioko Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de 57/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Juan Francisco
Procurador / Prokuradorea: Dª Mª SOLEDAD BURÓN MORILLA
Abogado / Abokatua: D. BORJA AYESTARÁN BEA
Recurrido / Errekurritua: Dª Olga y Dª María Teresa
Procurador / Prokuradorea: Dª NIKOLE CALVO
Abogado / Abokatua: Dª SUSANA GARCÍA BARONA
REBELDE: Dª Delia
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria
Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día trece de
noviembre de dos mil catorce
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 285/14
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 338/2014, frente a la sentencia de 16 de junio de 2014
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio , en Autos de Modificación de Medidas
nº 57/2014, ha sido promovido por D. Juan Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª Mª SOLEDAD BURÓN MORILLA, asistida del letrado D. BORJA AYESTARÁN BEA. Son parte apelada Dª
Olga y Dª María Teresa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª NIKOLE CALVO, asistida

de la letrada Dª SUSANA GARCÍA BARONA. No ha comparecido Dª Delia . Actúa como ponente el Sr.
Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Amurrio se dictó en autos de modificación de medidas nº 57/2014 sentencia el 16 de junio de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Burón, en nombre y representación de D. Juan Francisco , contra Dª Olga y Dª María Teresa , representadas por la procuradora Sra. Arrizabalaga, y contra Dª Delia , en situación procesal de rebeldía procesal, debo declarar y declaro extinguida la pensión de alimentos establecidos a cargo del hoy actor y a favor de la hija mayor de edad María Teresa en la Sentencia de divorcio de fecha 15 de octubre de 2001 dictada en autos de divorcio contencioso nº 50/01 de este Juzgado, manteniendo la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, Delia , sin expresa imposición de las costas'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Francisco , en el que se alegaba incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por no extinguir la pensión alimenticia que ha de abonar a su hija Delia .



TERCERO .- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolución de 1 de septiembre, que daba traslado a las demás partes, oponiéndose Dª Olga y Dª María Teresa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª NIKOLE CALVO, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 30 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .



QUINTO .- Por providencia de 22 de octubre se señala para deliberación, votación y fallo el día 6 de noviembre.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre el proceso y el recurso La parte recurrente está disconforme con la estimación parcial de su pretensión de supresión de los alimentos a favor de ambas hijas, que promovió dada la edad de éstas, 27 y 23 años, el tiempo transcurrido desde el convenio que adoptó en 1998 las medidas que quiere modificar, y a la vista de su inminente jubilación que supondrá una reducción de sus ingresos.

La sentencia entiende que en el caso de Delia , dada su enfermedad que le mantiene en situación de alta hospitalaria, la minusvalía del 67 % que padece, la no incorporación al mercado laboral y el carácter no desproporcionado de la prestación, debe ser desestimada tal petición de supresión, manteniendo por tanto la pensión por importe actualizado de 369,65 #.

En el recurso se discuten las razones de la sentencia, considerando que Delia cuenta con 27 años de edad y no se vislumbra que por sus problemas de salud vaya a trabajar, lo que provoca que la pensión se haya de mantener permanentemente. Además no reside con la madre y no ha comparecido al procedimiento a oponerse.

La representación procesal de la madre se opone considerando que no concurren los requisitos del art.

91 del Código Civil , de modo que ante la falta de alteración de las circunstancias es procedente mantener la situación previa.



SEGUNDO .- Sobre la alteración de las circunstancias El art. 91 del Código Civil (CCv) establece que cabe la modificación de medidas ' cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Como hemos dicho en numerosas resoluciones ( SAP Álava, Secc. 1ª, de 16 de diciembre de 2011 , rec. 203-2011, o 26 de enero 2012, rec. 575-2011), esa alteración tiene que ser sustancial, es decir, significativa. Cualquier cambio no permite aplicar la norma, sino que tiene que ser relevante. Y no es factible si además se ocasiona por voluntad del solicitante.

Dice el recurrente que no ha de mantenerse la pensión fijada en 2001 a favor de Delia , que cuenta 27 años de edad. Ese dato, la incorporación al mercado laboral de su hermana y su pronta jubilación son los que presenta el apelante como justificación de la alteración de las circunstancia.

Las partes se han aquietado a que en el caso de la otra hija su incorporación, aunque precaria, al mercado laboral y la jubilación del padre, justifican la concurrencia de las circunstancias del art. 91 CCv.

Sentada la premisa legal, la cuestión del recurso se centra en su extensión, pues la sentencia de instancia lo admite para una hija, pero no para la otra.

La hija mayor, Delia , de 27 años, padece una enfermedad que ha supuesto varios ingresos hospitalarios, situación en la que está ahora. Su largo historial médico revela una precaria salud, encontrándose en estos momentos en un piso de atención que evita la estancia hospitalaria, pues su situación administrativa es de ingreso. Padece, además, una minusvalía de alto grado 67 %.

El recurrente sostiene que no puede permanecer la situación de prestación de alimentos de modo eterno, afirmación que se comparte. Si está en precaria situación psíquica, abierto queda el proceso de incapacitación si lo instan quien proceda, siempre que se constate la existencia de una enfermedad que lo justifique conforme al art. 200 CCv. Es posible, igualmente, que la hija solicite alimentos por sí misma, como apunta el padre apelante, conforme a los arts. 143 y ss CCv.

En cuanto a la situación de falta de convivencia que se alega, no consta. Lo que aparece de los autos es que Delia se encuentra en situación de ingreso hospitalario pero derivada a un piso destinado a tales menesteres, por el que la madre tiene que abonar 750 # al mes (doc. nº 3 de la contestación, folio 63 de los autos). Sobre el particular el recurrente esgrime la STS 7 julio 2014, rec. 2013/2012 , que sienta la siguiente doctrina jurisprudencial en el apartado 4 de su fallo: ' la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos '. Pero no cabe aplicar tal doctrina en tanto que Delia no consta declarada discapaz conforme al art. 200 CCv.

Añade el recurrente que la hija no reside en el domicilio de la madre. Lo que consta, sin embargo, es que ha estado en centros hospitalarios, que ha sido conveniente su estancia en pisos tutelados y que se ha mantenido la relación con la madre, de modo que no hay justificación para la supresión de la pensión por la razón expuesta.

Se sostiene también que la hija no ha comparecido al procedimiento, estando en situación procesal de rebeldía, por lo que no consta su oposición. Lo que dice el art. 496.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), es que la rebeldía no supone allanamiento ni admisión de hechos, de modo que tal posición procesal no exonera al recurrente de acreditar la concurrencia de los requisitos del art. 91 CCv.

Atendidas dichas circunstancias, la posibilidad de reclamar alimentos por otra vía, la de adoptar medidas cautelares con tal fin, la de resolver sobre la situación personal de la hija, desconociéndose las razones por las que ésta se encuentra en situación procesal de rebeldía, y las demás concurrentes en el caso, se considera prudente y razonable mantener la pensión alimenticia, como dispone la sentencia de instancia, pero limitada en el tiempo. Procederá por lo tanto tal mantenimiento durante seis meses hasta el 31 de mayo de 2015, tiempo suficiente para que puedan explorarse las vías de solución de atención a la hija mayor de edad, que jurídicamente es plenamente capaz.

El recurso por ello se estimará de forma parcial.



TERCERO .- Depósito para recurrir A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.



CUARTO.- Costas No hay razón, dada la materia de que se trata, para hacer imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª SOLEDAD BURÓN MORILLA, en nombre y representación de D. Juan Francisco , frente a la sentencia de 16 de junio de 2014 dictada en los autos de procedimiento de modificación de medias definitivas nº 57/2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio .

2.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, que se mantiene idéntica con la única precisión de que el mantenimiento de la pensión alimenticia en favor de Dª Delia tendrá lugar sólo hasta el 31 de mayo de 2015.

3.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada y los Ilmos.

Srs. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.