Sentencia Civil Nº 285/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 289/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00285/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 289/14

En OVIEDO, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº285/14

En el Rollo de apelación núm.289/14, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 430/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Oviedo, siendo apelante DON Hipolito , demandando en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Alonso Argüelles y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Paredes López; y como parte apelada DOÑA María Virtudes , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Mª Guadalupe Fernández Rodríguez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Susana D. Arias González; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 24/4/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en sentencia firme dictada en el procedimiento de divorcio nº 269/11 de este juzgado interpuesto por la Procuradora Sra. GUADALUPE FERNANDEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de Dña. María Virtudes frente a D. Hipolito , siendo parte el Ministerio Fiscal, DECLARO: ha lugar a modificar el régimen de VISITAS Y COMUNICACIONES PATERNO-FILIALES establecido por sentencia de divorcio estableciendo en su lugar unas comunicaciones paterno-filiales tuteladas y a realizar en el PEF de Oviedo, con una o dos horas de duración en el día establecido por el PEF quien informará semestralmente como lo viene haciendo desde el auto de fecha 19/7/2013.

Manteniendo la incomunicación telefónica entre el progenitor y las menores y la prohibición de que d. Hipolito comunique con sus hijas de cualquier otra forma que no sea expresamente permitida en esta resolución.

Apercibiendo a D. Hipolito de que el incumplimiento de lo acordado en esta resolución así como cualquier otro incumplimiento de reintegro de los menores a partir de esta resolución dará lugar a que se deduzca testimonio de particulares por presunto delito de desobediencia a la autoridad y la suspensión de las visitas por tiempo no inferior a tres meses.'

Sentencia subsanada por Auto de fecha dos de mayo de 2014 cuya parte dispositiva dice literalmente:' ACUERDO SUBSANAR el error material de transcripción en que se incurrió en el fallo de la sentencia dictada el pasado día 24 de abril al no recogerse que la 'comunicaciones paterno-filiales se irán modificando en función de su evolución'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección.

Por la parte apelante y apelada se ha solicitado en su respectivos escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición a la apelación el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia y por auto de fecha 23/7/14 se resuelve con el siguiente literal:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la parte apelante se solicitó prueba en segunda instancia de conformidad con los artículos 460 , 270 y 752.1 Ley de Enjuiciamiento Civil aportando para su unión resoluciones judiciales de fecha 11 de noviembre de 2011 y 27 de diciembre de 2013 en las que se absuelve al apelante del incumplimiento de sus obligaciones familiares, si bien por la fecha de las resoluciones podían haberse aportado en el curso del procedimiento, pero dado que en la resolución impugnada se hace referencia a las denuncias formuladas por Dña. María Virtudes citando tanto las ocasiones en que D. Hipolito resultó condenado como en las que fue absuelto, y como las condenatorias fueron aportadas por la apelada , al tratarse de resoluciones judiciales resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 271.2 LEC , que pueden ser aportadas en cualquier momento resolviéndose sobre su alcance en la misma sentencia, por lo que procede su admisión.

Igualmente solicita el recibimiento a prueba en esta alzada la parte apelada a tenor de lo dispuesto en los artículos 270 y 752 ambos de la ley procesal civil , documentos aportados, respecto de los que también procede su admisión al ser los dos primeros documentos certificados emitidos por el Director del colegio al que acuden las menores de fecha posterior a la vista y , por ende, a la proposición de prueba, así como también es admisible la grabación de la vista del Expediente de jurisdicción voluntaria patria potestad, al tratarse de un documento judicial en el soporte actual ( art. 271.2 LEC ), por lo que como en el anterior supuesto, se determinará su alcance en sentencia.

Al igual que la resolución del Expediente por el Colegio Oficial de Psicólogos del Principado de Asturias con la sanción impuesta al colegiado D. Isaac , perito designado por el apelante, y al que reprocha el apelante no haber sido tenido en cuenta en la resolución impugnada, por lo que resulta relevante la actuación de este psicólogo a efectos de valorar su informe por la sala.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia tanto por la parte apelante D. Hipolito que comparece representado por la Procuradora Sra. Alonso Argüelles, como por la parte apelada DÑA. María Virtudes que comparece representada por la Procuradora Sra. Fernández Rodríguez, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

2.- Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13/11/2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia firme dictadas en el procedimiento de divorcio nº 269/2011 del juzgado de primera instancia nº 7 de Oviedo en las que se atribuía a la madre la guarda y custodia de las hijas, con la que pasarán a vivir -de no estar en su compañía-, estableciéndose un régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor no custodio con sus hijas, consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. Durante la semana, en los días lectivos, los progenitores llevarán a sus hijas a las actividades extraescolares, reintegrando las menores al domicilio materno a las 20.00 horas. En los días no lectivos las tendrá consigo los martes y jueves desde las 17.00 a las 20.00 horas. Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Facilitando la comunicación telefónica.

Y establece en su lugar un régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales tuteladas y a realizar en el PEF de Oviedo de una o dos horas de duración en el día establecido por el PEF, comunicaciones que se irán modificando en función de la evolución, manteniéndose la incomunicación telefónica entre el progenitor y las menores y la prohibición de que D. Hipolito comunique con sus hijas de cualquier forma que no sea la expresamente permitida en esta resolución.

Régimen de visitas y comunicaciones que se había adoptado en el Auto de 19 de julio de 2013 en la pieza de Medidas provisionales coetáneas.

El recurso de apelación interpuesto por el padre, D. Hipolito contra la suspensión del régimen de visitas y comunicación viene referido a que la decisión se adoptó sin analizar que el rechazo a la autoridad de la madre obedezca a una conducta inapropiada, sin atender el interés de las menores y sin límite temporal dado que la medida se adopta con carácter indefinido. Y que la decisión de adoptó casi exclusivamente en el testimonio de la terapeuta Sr. Zaida .

SEGUNDO.-En relación a esta cuestión del derecho de visitas de los progenitores no custodios, la jurisprudencia es copiosa y en idéntico sentido al manifestado por todos los intervinientes en el sentido de prevalecer el interés superior del menor por encima de cualquier otro, incluidos sus propios progenitores. A fin de agotar el tema, esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente sobre ello, una de las últimas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas solo ha de ceder por tanto ante los supuestos de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ) y en este sentido se ha pronunciado también el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

TERCERO.-Desde estas premisas, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio y de las medidas coetáneas, lleva a la Sala a compartir la decisión adoptada por la juez de instancia respecto a la limitación, en estos momentos y en tanto no se produzca un cambio en la actitud del padre, de su derecho de visitas con sus hijas menores a lo fijado en la sentencia tanto respecto al tiempo como en la forma de realizarse en el PEF, que irá aumentando a medida que así lo estimen aconsejable los responsables de dicho centro, y se aprecie un cambio en el comportamiento del padre.

No se comparte la opinión manifestada en el recurso de que la sentencia se basa exclusivamente en el testimonio de la terapeuta Dña. Zaida prescindiendo de otros obrantes en los autos, pues siendo ello cierto, es el dato más objetivo y exhaustivo respecto de la relación entre las niñas y sus progenitores con que se cuenta, teniendo en cuenta que la misma fue designada judicialmente en el auto de jurisdicción voluntaria de 10 de mayo de 2012 donde se le autoriza a acudir a terapia y lleva realizando terapia con la familia desde septiembre de 2012.

Coincidiendo sus apreciaciones con las sostenidas por los otros peritos de designación judicial, tanto la Psicóloga que actuó en el divorcio, Dña. Hortensia donde señala que la guarda y custodia no es la forma de guarda más beneficiosa para las menores Eulalia y Carlota , toda vez que el progenitor ha elaborado mal la ruptura, objetivándose en las entrevistas e información facilitada por él a la perito su intención de perjudicar la valoración de la madre, apreciándose una fuerte manipulación de las menores en contra de ésta, descalificándola delante de ellas minando su autoridad. Como el del psicológico forense adscrito al Instituto de Medicina Legal que informó sobre la veracidad del testimonio de la menor Eulalia en las D. P. 4736/12 del juzgado de instrucción nº 1 de Oviedo, que en conclusiones señala que el relato de Eulalia reúne las características del testimonio de niño reclutado en contexto de confrontación por su custodia, lo que motivacionalmente le afecta a efectos de su credibilidad, en este caso probablemente exagerando una situación como la descrita con función de favorecer un cambio de custodia.

Sin que las valoraciones obrantes en el informe del psicólogo D. Isaac puedan considerarse como relevantes pues las conclusiones de su informe en donde afirma sin ninguna duda basándose en las observaciones realizadas y las entrevistas a las niñas, que no ha observado en las mismas en ningún momento una actitudes alienantes o alienadoras, y que la guarda y custodia compartida vuelve a plantearse como la opción más beneficiosa, pues quizás no funcionó inicialmente por actitudes alienantes y coerción por una y otra partes, pues dicho informe ha sido elaborado sin evaluar al grupo familiar en su conjunto y en su totalidad, sosteniendo la existencia de actitudes alienantes y coerción por una y otra parte, sin haber visto al cónyuge respecto del que se insinúa actitud alienante coercitiva, lo que evidencia una falta de precisión y rigor que no puede servir para variar el sentido de la resolución.

La Sra. Zaida expuso con toda claridad y rotundidad que al empezar la terapia observa que la niña Eulalia está muy sobreimplicada en el proceso familiar, tiene sobrevalorada la figura paterna y minusvalora a su madre. En cuanto a los progenitores Dña. Carlota su objetivo es que sus hijas estén bien y busca estrategias para no sucumbir a la presión de las niñas, ser más consistente y fuerte. Dña Carlota que estaba atrapada en una situación caótica aprendió a fortalecer su relación y controlar y manejar el chantaje, la conducta de Eulalia es de provocar, no es autoestimaba baja, es que está cansada de la situación, quiere ejercer su rol materno y sacarlas del contexto judicial, favoreciendo la relación padre e hijas. La conducta del padre D. Hipolito es que la madre no lo hace bien aunque no lo verbalice pero las niñas lo perciben, lo transmite implícitamente e impide que las niñas se desarrollen adecuadamente, la actitud del padre es que él lo hace bien, es una rasgo de su personalidad, eso a las niñas le hace daño y su salud es lo más importante, les da a las niñas una responsabilidad que no les corresponde. No hay peligro de que las niñas estén con la madre, la convivencia con la madre es más armónica de lo que manifiestan. Con la madre están bien y el padre lo tiene que aceptar y tener una actitud de flexibilidad, los niños deben relacionarse de manera natural con ambas figuras y lo tiene que reconocer el padre. Las consideraciones expuestas por la terapeuta, no resultan contradichas por el resto de la las pruebas, antes al contrario, en ellas se aprecia la evidente conflictividad en que se ven inmersas las menores al acudir el padre a recogerlas a la salida de la clase de baloncesto, que les crea una tensión impropia e inadecuada para su estabilidad emocional además de producirse en el entorno escolar, unido al hecho de las trabas y dificultades puestas por el padre para la fluida relación entre madre e hijas manifestada en la cantidad de denuncias interpuestas por la madre, las continuas interferencias del padre vía watsapp.

Es cierto como también reconoció la terapeuta que las niñas está posicionadas y que desean estar con su padre, y como se manifiesta en la sentencia del TS de 25/10/2012 :' El interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar en la que no todos los deseos del hijo se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntales de divergencia que modifican a conveniencia del menor la guarda y custodia, propiciado en algún caso situaciones indudablemente perversas para el grupo familiar cuando se involucran otras medidas como la de alimentos o el uso de la vivienda, y ello el derecho no lo ampara sin más. Los conflictos a esas edades entre padres e hijos son en cierta manera lógicos pero ello no puede servir sin más de argumento para modificar la medida de guarda y custodia adoptada en su momento, previa valoración de todas las circunstancias concurrentes, incluido el informe psicosocial, que ha evaluado la situación familiar.

Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 ). Todos ellos se han tenido en cuenta para resolver sobre lo que aquí interesa y es evidente que la valoración conjunta de este informe y la exploración realizada en ambas instancias antes de pronunciarse generó la duda de si lo expresado por los menores responde a una voluntad real de cambiar de progenitor custodio, abandonando a su madre, y no a la manipulación por parte de su padre derivada del propio conflicto matrimonial en el que no solo están en juego derechos de las partes sino los intereses de los niños directamente afectados por la resolución que se dicte'.

En este contexto la opinión de los menores no puede considerarse relevante dado el claro posicionamiento de la menor por la influencia paterna sin que responda a datos objetivables, basado en queja triviales como ha manifestado la terapeuta y , en este contexto son los adultos, en este caso particularmente los órganos judiciales, ante la evolución y comportamiento de los progenitores, en especial el padre, los encargados de determinar cual es la mejor solución para el bienestar de los menores y el adecuado desarrollo de su personalidad, siendo éste es el criterio que debe guiar y presidir la adopción de cualquier medida que les afecte.

Cobra indudable relevancia a la hora de determinar si los derechos de las hijas a una estabilidad personal y familiar, que favorezca el mejor desarrollo de su personalidad y una relación lo más normalizado con ambos progenitores, están mejor protegidos con el padre o bien con su madre, por lo que teniendo en cuanto todo lo anteriormente expuesto, el régimen establecido en la sentencia manteniendo la guarda y custodia de la madre, con una limitación de las visitas y comunicaciones del padre a lo allí fijado, se estima en este momento el más adecuado, y de hecho no consta que les resulte perjudicial pues su comportamiento con el entorno y ámbito escolar es el adecuado sin que este régimen los haya afectado negativamente en su rendimiento académico ni en la relación con su entorno social y afectivo, hasta en tanto la situación y la actitud de padre cambie pues la Sra. Zaida manifestó que cuando las niñas volvieron de la Semana Santa estaban más desestructuradas. Y es lo más beneficioso para alejar a la menores de la conflictividad judicial en la que están inmersas como lo acredita las múltiples procedimientos habidos entre los progenitores, y puedan mantener una vida estable y adaptarse todos los miembros a la nueva situación creada por el divorcio de los padres y puedan llegar a relacionarse con ambos de forma natural, que no se consiguió hasta el momento presente, siendo esta una medida, que aunque no es la más deseable, se presenta a fecha actual como la única posible en tanto la situación de los progenitores, y en especial, el padre acepte la situación y se normalice y, en ese contexto, se puedan ir ampliando las visitas conforme vayan informando y lo vean aconsejable los profesionales del PEF.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Argüelles en nombre y representación de D. Hipolito contra la sentencia dictada el día 24 de abril de 2014 por el juzgado de Primera instancia nº 7 de Oviedo en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 430/2014, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.