Sentencia Civil Nº 285/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 262/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00285/2014

SENTENCIA Nº 285

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE:PROTECCIÓN DEL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTICINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación número 262 de 2014, dimanante de Juicio Ordinario nº 309/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2014 , siendo parte, como demandada-apelante, ORANGE FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U. (EN LA ACTUALIDAD 'ORANGE ESPAGNE S.A.', representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Teresa Martín Raymondi y defendida por la Letrada Dª Patricia Castillo Cebrian; y como demandante-apelado, D. Millán , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Lucia Ruiz Antolín y defendido por el Letrado D. Marcos Sánchez Lafont; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Antolín, en representación de D. Millán Para, contra Orange France Telecom España, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Martín Raymondy, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1º.- La nulidad de la factura emitida por la demandada contra el actor por importe total de 190,56€, dejando, por tanto, sin efecto la deuda reclamada por dicha suma.- 2º.- Que Orange France Telecom España, S.A.U., ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por registrar indebidamente y mantener sus datos registrados en un fichero de morosos por una deuda no acreditada formal y adecuadamente.- Y, en consecuencia (cancelada ya por Equifax/Asnef la referida inscripción), DEBO CONDENAR Y CONDENO a Orange France Telecom España, S.A.U., a abonar al demandante la cantidad de tres mil euros (3.000€), con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.- Y todo ello, con expresa imposición a Orange France Telecom España, S.A.U. de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ORANGE FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U,, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 18 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión planteada en el presente procedimiento se centra en determinar si la inclusión del demandante en el fichero Nacional de impagados (Asnef/Equifax) constituyó una intromisión ilegítima en el honor del demandante que sea susceptible de reparación económica a los efectos de la L.O. 1/1982.

Como manifiesta la parte apelante el debate sobre la procedencia de la deuda que dio lugar a la inclusión del actor en el registro de impagados deriva de un doble concepto: cuotas de ADSL (2,49 €) y recargo por baja anticipada (150 €). La cuestión controvertida deriva de la justificación del impago de las deudas a los efectos de determinar la procedencia de la inclusión del demandante en el registro de impagados. Al respecto, procede recordar que es requisito esencial del que debe de partirse para calificar si la inclusión en el registro constituye o no intromisión iligítima la existencia de una deuda: cierta, liquida, vencida y exigible sobre la que no existe duda razonable de su vencimiento y exigibilidad y que no sea controvertida o dubitada. Por eso, es exigible a la parte que solicita la inclusión un específico deber de prudencia, ponderación, veracidad y moderación para que haya correlación y proporcionalidad entre las deudas objeto de reclamación y las consecuencias derivadas de su inclusión en un registro Nacional de impagados.

Partiendo de estos extremos, procede desestimar los puntos I, II y III del primer motivo de impugnación sobre error en la valoración de la prueba por las siguientes razones (art. 218 LECv).

1ª.- Como punto de partida y primera consideración, procede significar que parece poco ponderado y razonable incluir a una persona en un registro Nacional de deudores por una deuda inicial de 7,49 €, que era el importe del principal facturado por los servicios de ADSL y que la entidad demandada hizo un escaso ejercicio de prudencia y ponderación al decidir incluir al demandante en el listado de deudores. Parece que concurre una cierta desproporción y falta de equilibrio entre la deuda discutida entre las partes y la decisión de incluir al actor en un listado Nacional de morosos.

2ª.- En todo caso, el dejar de abonar esa pequeña deuda no se presenta por el demandante como infundada o arbitraria. Considerando como punto de partida que la carga de la prueba de la realidad de la deuda corresponde al acreedor que la reclama (art. 217 LECv), y más si de la reclamación se deriva la inclusión en una lista de deudores, y considerando que el pago de las facturas precedentes no supone un deber de pago de las facturas siguientes, pues una persona puede estar de acuerdo y entender debida una factura y puede después determinar que la facturación que se le reclama en otra factura es indebida, procede significar que la línea contratada de ADSL no funcionó con corrección y que en dos ocasiones el demandante se puso en contacto con la sección técnica de la demandada. Asimismo, como consecuencia de una de esas incidencias se le remite un nuevo router y siempre con la invocación de que la velocidad del servicio no era adecuada y en todo caso sin alcanzar los 20 megas de velocidad contratada.

Es decir, la deuda era al menos dubitada y objeto de controversia y en todo caso la compañía demandada no acredita la prestación de un servicio adecuado a las condiciones pactadas sobre velocidad, lo que generó dos incidencias y la devolución del router (f. 178-179). Así,la compañía de telefonía admite: ' que se le cambió el router y que la línea tenía buenos valores para la distancia tan elevada de la central, valores con CPE conectado a roseta, si se hubiera conectado a PTR habría alcanzado más velocidad'.En definitiva, las incidencias eran reales, el router se cambia y se admite que la velocidad no es la contratada, aunque tenía 'buenos valores'.

3ª.- En cuanto a la penalización por incumplimiento del deber de permanencia que constituye la cuantía principal por importe de 150 €, no parece acreditado que el demandante conociera el contenido y alcance preciso de esta cláusula penal; y, sobre todo, que fuera consciente y contara con información bastante de la manifiesta desproporción entre el cambio de compañía y el ser penalizado con 150 €. Si observamos el punto 4-4 de las Condiciones Generales del servicio podemos comprobar que dice: ' COMPROMISOS DE PERMANENCIA. Los Clientes que contraten ofertas con acceso a internet en su modalidad ADSL y los que migren desde servicios de sólo voz más llamadas o desde el Servicio en su modalidad Dial-Up a otra con Servicio en su modalidad ADSL, deberán aceptar un compromiso de permanencia. El Cliente incumplirá el compromiso de permanencia si se da de baja del Servicio antes de finalizar el plazo de permanencia acordado, razón por la cual deberá pagar a Orange el importe establecido al efecto. No acontecerá dicha obligación de pago en casos de baja del Cliente por cambio de domicilio con contratación de otra línea ADSL, o en casos de baja del Cliente por incidencia técnica imputable a Orange. En la web oficial www.orange.es podrán consultarsetodos los cargos concernientes al incumplimiento del citado compromiso de permanencia '.

No consta que estas condiciones hubiesen sido no ya solo expresamente aceptadas, sino conocidas en sus efectos por el demandante; pues no solo está presente una cláusula redactada unilateralmente, indeterminada y genérica, sino que tampoco refleja la cuantía de la cláusula penal y una adecuada proporción entre lo impagado y la penalización establecida.

Así, se hace una mera remisión a una web oficial, pero ni se incluye en el contrato, ni consta conocimiento y aceptación del demandante. Como sostiene el Ministerio Fiscal, el documento nº 5 (f. 168) es una mera impresión de pantalla que no acredita que el actor conociera su compromiso de permanencia y su cuantía en relación con la deuda que podía contraer con la compañía y que justificara su cambio a otra compañía de telefonía; con lo que también en la cuantía de 150 € nos encontramos con una deuda controvertida que se presenta con imprecisión y dubitada para tomar una decisión tan relevante como incluir al deudor en una lista Nacional de deudores.

No se trata para considerar la deuda líquida y decidir incluir al deudor como moroso que esta deuda pueda derivar de una página web, sino que lo relevante es que con independencia de tal posibilidad la compañía acredite algún resguardo, comunicación, incorporación, o conocimiento efectivo del consumidor del contenido contractual; pues si no existe información expresa difícilmente puede haber aceptación contractual; y máxime cuando se trata de cláusula de penalización y cuando esa cláusula puede derivar ante su impago en la inclusión poco proporcionada en un registro de deudores.

SEGUNDO:En el punto IV del escrito de Recurso de Apelación se invoca desproporción en indemnización fijada en 3.000 € cuando la deuda era de 160 €.

Determinada la vulneración del derecho al honor del demandante por intromisión ilegítima y, con ella, la obligación de indemnizar el daño moral que surge en aplicación del art. 9.3 de la Ley Organica1/1982, de 5 de Mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, hay que proceder a su valoración, considerando para ello las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida (difusión), así como el beneficio obtenido por el causante de la lesión (el cedente de los datos).

La existencia de daño moral y el deber de indemnizar en principio es una presunción 'iure et de iure', sin que por tanto se admita prueba en contrario. Por tanto, el daño a considerar para su valoración lo es en su doble vertiente, pues abarca tanto el que internamente padezca el sujeto, como el que pueda derivarse de la percepción (negativa) del mismo que terceros pueden tener al conocer los datos.

Es cierto, conforme a lo indicado que la actuación de la parte demandada constituyó una intromisión ilegítima en el honor del demandante, pues fue desproporcionada y poco ponderada su inclusión en el registro de deudores. Ahora bien, también se considera excesiva y desproporcionada la indemnización concedida de 3.000 €, pues si bien su inclusión como moroso causó al demandante un trastorno y afección personal el verse el deudor incluido en una lista de morosos (padecimiento interior o subjetivo); sin embargo, no concreta que se le denegara crédito alguno o que su inclusión en la lista de deudores perjudicara su actividad personal o profesional o que hubiese una repercusión pública de su condición de deudor, ni una difusión de su inclusión; máxime, cuando se le ha excluido de la lista y, además, se dice que la incidencia queda marcada para que no puede volver a ser incluido en tanto subsista el proceso (f. 91 y 92). Es decir, si la demanda fue en Mayo, en Julio ya se le había excluido de la relación de deudores y en Diciembre (Auto de 26-XI-2013 se desistió respecto de la entidad (Asnef-Equifax, f. 200).

Por todo ello, se fija una indemnización de 1.500 € pues, por un lado, el demandante sufrió daño moral derivado de la inclusión y de algunas consultas que se hicieron (en concreto 3 consultas distintas de Orange - f. 93), pero no consta: ni difusión de su condición de deudor, ni la negación de préstamos o créditos, ni la afectación a su actividad comercial; y bien entendido que el demandante no consta que perdiese el servicio de ADSL, pues contrató con otra compañía, ni que perdiese contratos o se viese afectada su actividad personal o profesional por la inclusión en una lista de deudores.

En definitiva, concurre una intromisión ilegitima en el honor del demandado ( art. 18 CE , y SSTS de 20-I-2013 y 6 III-2013 ), pues la cesión de datos en registros de solvencia patrimonial por parte de compañías de telefonía no puede realizarse como un medio de coacción al pago de una deuda, ni de particulares, ni de empresas, debiendo asegurarse dichas entidades de que la deuda es cierta, vencida y exigible. Lo contrario supone una actuación irregular, que atenta contra el buen nombre y reputación del afectado y que le otorga al mismo el derecho de instar la cancelación de dichos datos y una indemnización por la intromisión ilegítima en su honor. Pero en aplicación del art. 9 Ley Organica1/1982 ( SSTS de 8-VII-2004 y 24-04-2009 ) no se aprecia, además del daño moral, ninguna otra consecuencia económica, ni perjuicio para el demandante derivado de la inclusión en la lista, pues no consta denegación de crédito ( SAP de Alicante, Sección 8ª de 11-09-2014 en donde se denegó una línea de crédito ICO y se fijó una indemnización de 10.000 €), ni perjuicio personal, ni patrimonial, ni profesional alguno, más allá del mero daño moral.

TERCERO:La estimación parcial de la demanda y del Recurso de Apelación determina que no se haga expresa imposición de costas en ninguna de las instancias del proceso (art. 394 - 398 LECv).

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Teresa Martin Raymondi en nombre de ORANGE FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U., contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2014 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos y con estimación parcial de la demanda procede condenar a la parte demandada- apelante (Orange France Telecom España S.A.U.) en la cantidad de 1.500 € más los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta el completo pago.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada. No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias del proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.