Sentencia Civil Nº 285/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 382/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00285/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24010 41 1 2015 0002312

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA BAÑEZA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000114 /2015

Recurrente: Estibaliz

Procurador: MARIA PAZ DOLORES SEVILLA MIGUELEZ

Abogado: SUSANA MORLA GUTIERREZ

Recurrido: Juan Luis

Procurador: SUSANA BELINCHON GARCIA

Abogado: EVA BORGE ALCAZAR

SENTENCIA NUM. 285-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 114/2015, procedentes del Juzgado de de Primera Instancia nº. 2 de La Bañeza, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 382/2015, en los que aparece como parte apelante Dª. Estibaliz , representada por la Procuradora Dña. Maria Paz Dolores Sevilla Miguélez, asistida por la Letrada Dª. Susana Morla Gutiérrez y como parte apelada D. Juan Luis , representado por la Procuradora Dña. Susana Belinchón García y asistido por la Letrada Dª. Eva Borge Alcazar, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 2 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Belinchón García, en nombre y representación de Don Juan Luis contra Doña Estibaliz representada por la Procuradora Sra. Sevilla Miguélez, acuerdo modificar las medidas establecidas en la Sentencia de Divorcio de fecha 16 de octubre de 2014 , en los siguientes términos:

1º.- Se dejan sin efecto las visitas intersemanales a favor del padre, quien deberá recoger a sus hijos en el domicilio materno a las 10:00 horas del sábado cuyo fin de semana le corresponda.

2º.- Se fija en 300 € mensuales la pensión de alimentos que el padre debe satisfacer a favor de sus dos hijos menores de edad (150 €/hijo).

3º.- Los gastos por suministros de la vivienda que fuera domicilio familiar (luz, agua, calefacción, comunidad, gas, etc.) serán abonados exclusivamente por Doña Estibaliz .

No se modifican el resto de las medidas contempladas en la citada Sentencia '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 17 de noviembre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la demandada la sentencia que accedió a modificar algunas de las medidas definitivas pactadas en convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio (de mutuo acuerdo) de 16 de octubre de 2014. En concreto, las que tienen que ver con los alimentos de los hijos, el régimen de vistas y la distribución entre los litigantes del abono de los gastos por diversos conceptos y suministros.

SEGUNDO.- Son hechos a destacar, antes de entrar en el análisis de cada uno de los motivos, los siguientes:

1º - D. Juan Luis y Dña. Estibaliz contrajeron matrimonio el 7 de febrero de 2004.

2º - De la unión nacieron dos hijos, Ismael y Asunción , nacidos el NUM000 .07 y el NUM001 .11, respectivamente.

3º - Se divorciaron de mutuo acuerdo por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bañeza, de fecha 16.10.14 , en la que se aprobó el convenio regulador por ambos suscrito de fecha 25.07.14, en el que, entre otras estipulaciones, se recogían:

a) La atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre.

b) Dentro de unos criterios de flexibilidad y atendiendo siempre y prioritariamente a su edad e interés y sin perjudicar u obstaculizar su regular y propio régimen de vida, él podría tenerlos en su compañía fines de semana alternos desde el viernes, cuando finalice su horario laboral, bien recogiéndolos a la salida del colegio o de las actividades extraescolares o bien recogiéndolos en el domicilio del cónyuge custodio, hasta las 20:30 horas de la tarde del domingo, debiendo reintegrarlos en el domicilio de la madre. Además, dos tardes a la semana de días que no coincidieran con el fin de semana y en que los menores no tuvieran actividades extraescolares o que las mismas fueran compatibles con un horario de entre las 18:30 y las 20:00 horas.

c) La fijación de una pensión alimenticia a favor de los hijos y con cargo al padre de 400 euros mensuales. Además 'ambos progenitores sufragarán por mitad, la totalidad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores de edad, en tanto no alcancen la independencia económica, siempre que sean consultados y decididos en común y justificados suficientemente (gafas, operaciones excluidas de la Seguridad Social, ortodoncias, clases particulares, etc.). Ambas partes, de mutuo acuerdo, deciden que los gastos iniciales del periodo escolar (libros, uniforme y todo el material escolar) y los gastos de madrugadores serán sufragados por mitad'.

d) En tanto en cuanto no se proceda a la venta de la que fuera vivienda conyugal ambas partes deberían abonar el 50 % del importe del préstamo hipotecario y, por último, D. Juan Luis asumirá, en dicha proporción, el pago de los gastos de luz, agua, calefacción, comunidad de propietarios, gas, etc. que genere el inmueble, así como del seguro de hogar e I.B.I.

4º - En fecha 19.03.15 se presentó por la representación del Sr. Juan Luis la demanda de modificación de medidas que dio lugar al procedimiento de que dimana el presente recurso.

TERCERO.- Empezando por las medidas de componente económico, en concreto pensión de alimentos de los hijos y contribución a los gastos referidos, en la demanda el actor sustentó la pretensión de modificación, rebaja de 400 a 300 euros de la pensión y eliminación de la contribución a los gastos, en que, aún cuando sus ingresos se mantenían iguales, había trasladado su residencia a Navatejera (León), pese a que su centro de trabajo se mantenía en Soto de la Vega y ello porque tomó la decisión de rehacer su vida y emprender una nueva relación, yéndose a vivir con otra mujer de la que, al tiempo de presentar su demanda, ya esperaba un hijo. Además, hubo de adquirir un nuevo vehículo, pues el que se le adjudicó en el convenio regulador se le averió. Por el contrario, su ex esposa, al no disfrutar ya de reducción de jornada laboral y al haber ascendido de categoría dentro de la empresa para la que trabaja, había visto incrementados sus ingresos.

La juzgadora de instancia, tras considerar acreditados todos esos cambios en las circunstancia existentes al tiempo de la ruptura conyugal, como se pedía, rebajó la pensión a 300 euros al mes y liberó al demandante de la obligación de abono de la mitad de los referidos gastos, excepción hecha de los que tuvieran que ver con la amortización del préstamo hipotecario, seguro de hogar e IBI, que por afectar al derecho de propiedad y no al uso y disfrute de la misma, deberían seguir siendo abonados por ambos litigantes.

De la prueba practicada resulta:

1º) Que el Sr. Juan Luis , al tiempo de formular la demanda de modificación de medidas trabajaba para "Embutidos Rodríguez" y tenía acreditado en nómina un salario neto de 1.177,84 euros en diciembre de 2014 (docum. nº 4 de la demanda).

2º) Que, junto con su actual compañera Dña. Mercedes , celebró un contrato de arrendamiento de vivienda que afrontan por mitad y por el que pagan una renta mensual de 300 euros (docum. nº 11).

3º) Que en la liquidación de la sociedad de gananciales que pactaron en el convenio regulador se adjudicó un Renault Clío matrícula .... JGS , que se le averió, viéndose obligado a comprar el 15.11.14 un vehículo de ocasión, de una antigüedad de cuatro años y por un precio que paga a través de la solicitud de un préstamo por el que abonará una cuota mensual de amortización de 146,24 euros hasta noviembre de 2022 (documentos nºs. 7, 8, 8bis y 12 de la demanda).

4º) Que la cuota del préstamo hipotecario que viene abonando, a partes iguales, junto con la Sra. Estibaliz asciende a 511,95 euros al mes (docum. nº 6).

5º) Que, según se deduce de los documentos obrantes a los folios 94 y 95 del procedimiento, consistentes en un contrato de trabajo indefinido, de fecha 08.06.15 y en un certificado emitido por el Coordinador de la División Laboral de "MERCADONA, S.A.", desde aquella fecha trabaja para esta mercantil en el centro de trabajo ubicado en el polígono industrial de Villadangos del Páramo.

6ª) Que del informe emitido por "EROSKI", a través del Gerente de su Hipermercado de La Bañeza, Dña. Estibaliz , tras el divorcio, ha recuperado su jornada de trabajo de cuarenta horas semanales, pasando a percibir, según la misma puso de manifiesto en la vista con ocasión de su interrogatorio, en torno a 1.150 euros mensuales, frente a los 780 euros que estaba percibiendo al tiempo de su divorcio como consecuencia de una reducción de jornada laboral, lo que ha traído como lógica consecuencia que tiene que dejar a sus hijos a comer en el comedor escolar, con el consiguiente aumento de los gastos, que cifró en unos 200 euros al mes.

Entre tales datos se echa en falta la acreditación del salario que el actor apelado tiene en la nueva empresa, aunque manifestó al respecto en la vista, sin acreditarlos insistimos, que a dicha fecha sus ingresos eran prácticamente los mismos que en "Embutidos Rodríguez", justificando el cambio de empresa por razones de tipo personal (mayor proximidad a su nuevo domicilio, mayores posibilidades de promoción, empresa más prospera ...).

También se echa en falta el acreditamiento de los ingresos de Dña. Mercedes , como nueva compañera del Sr. Juan Luis , a la que nada se le preguntó sobre dicho extremo cuando declaró como testigo en la vista, cuando es así que dicho dato hubiera sido sumamente relevante para conocer los medios con los que cuenta la nueva unidad familiar que aquél ha formado y si el nuevo hijo que el apelado va a tener, que seguramente ya habrá tenido, va a ver satisfechas sus necesidades de todo orden con los recursos de aquél, exclusivamente, o con esos y los de su nueva compañera, que parece lo más probable, puesto que con ocasión del interrogatorio manifestó que a los gastos hacían frente por mitad. Cuestión que ha quedado en el aire y que sin embargo resulta trascendente, pues el Tribunal Supremo en Sentencia 250/2013, de 30 de abril , declaró como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Para sentar dicha doctrina, la Sala efectuó los siguientes razonamientos:

"Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquél disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'".

Desde la base de dicha doctrina jurisprudencial, y más teniendo en cuenta que ha sido muy poco el tiempo transcurrido entre la sentencia de divorcio y la demanda de modificación de medidas, nos parece excesiva la rebaja operada en la contribución económica que el Sr. Juan Luis tiene que hacer para atender a las necesidades de sus hijos, incluso teniendo en cuenta que el salario de su ex esposa se ha visto incrementado en unos 370 euros al mes.

Así, nos parece procedente que deje de abonar la mitad de todos los gastos de consumos de electricidad, agua, calefacción, gas y comunidad de los que únicamente se benefician quienes habitan el que fuera domicilio conyugal y que, en la mayor parte de los casos, abona el progenitor custodio de los hijos o se entienden incluidos en la pensión alimenticia.

En cambio, no nos parece adecuada una rebaja como la operada en la que el Sr. Juan Luis tiene que abonar a sus hijos y que tendría su principal fundamento en el nacimiento de un nuevo hijo de una nueva relación, pues, como queda dicho, desconocemos los ingresos de su actual pareja e incluso los suyos propios, mas teniendo en cuenta los mayores gastos que tiene por la adquisición del vehículo y el alquiler de una nueva vivienda y el incremento del salario de la recurrente, se estima lo más procedente rebajar la pensión en tan solo 50 euros (de 400 € a 350 €).

Extremo en el que el recurso de apelación debe, pues, ser parcialmente estimado.

CUARTO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas, aún partiendo de la base de que el actor apelado no parece tener muy en cuenta a sus hijos a la hora de tomar sus decisiones sobre su trabajo, pues, sin ninguna ventaja aparente, ha cambiado voluntariamente de empresa impidiendo con ello las visitas intersemanales y dificultando las del fin de semana, lo cierto es sin embargo que dicho cambio se ha producido y que, debido a sus nuevos horarios (de 14 a 22 horas, de lunes a sábado, según consta en certificación de la División Laboral de Mercadona, folio 95 del procedimiento), aunque todas las semanas vaya a descansar uno de esos días, las tardes, en principio, las tiene ocupadas con su trabajo y resultará imposible, aunque sea solo por unas horas, que el Sr. Juan Luis pueda hacerse cargo de sus hijos, como vino a reconocer en el acto de la vista la propia Dña. Estibaliz al poner de manifiesto que 'le gustaría que visitara a sus hijos, pero bueno, si no puede ...', en clara alusión a que comprendía el problema existente.

Por el contrario, por lo que se refiere a los fines de semana, creemos que no existe causa para acceder al cambio operado en sus visitas, máxime si, como consta en el informe de EROSKI (folio 100 del procedimiento), el horario de trabajo de la ahora recurrente es de lunes a sábado en semanas alternativas, de 8:00 a 15:00 horas, una semana y de 8:00 a 14:00 y de 18:00 a 21:00 horas, la siguiente, con lo que difícil le habría de resultar entregar a sus hijos a las 10:00 horas de la mañana del sábado, y en el propio escrito de recurso, en aras al mantenimiento de la hora de recogida de las niñas y al retardo en la devolución para compensar la pérdida de las tardes intersemanales, se razona que 'el horario que se venía manteniendo sigue siendo perfectamente válido: los menores no verán perjudicado su tiempo de descanso por este traslado de los viernes, ya que al día siguiente no están obligados a madrugar como el resto de la semana, permaneciendo intactas sus horas de sueño ...' y 'para evitar que las estancias disminuyesen debido a la supresión de las visitas intersemanales y siendo los pequeños (debido al horario laboral de la madre) usuarios del servicio de madrugadores del colegio, lo adecuado al caso será establecer esta devolución de los niños los lunes por la mañana en el centro escolar, siendo a nuestro entender la solución idónea para una mayor relación de los niños con el padre', razonamiento que tiene su correspondiente repercusión en el suplico del recurso y con el que este Tribunal está en total acuerdo, por lo que también trascenderá al fallo de la presente a través de una estimación parcial del motivo del recurso.

QUINTO.- Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales del mismo derivadas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mª Paz Sevilla Miguélez, en nombre y representación de Dña. Estibaliz , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bañeza, en fecha 2 de julio de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas nº 114/2015 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 16 de octubre siguiente, la revocamosa los solos efectos de :

1º) Mantener como hora de recogida de los menores por el padre, los fines de semana que le correspondan, la de salida de su trabajo y como lugar el domicilio de la madre. Estimándose como hora aproximada en que tales entregas tendrán lugar, las 22:30/22:45 horas del correspondiente viernes.

2º) Prolongar la permanencia de los niños con el padre, los fines de semana que le correspondan, hasta la mañana del lunes, en que deberá hacer entrega de los mismos en el centro escolar en que cursan sus estudios.

3º) Fijar en 350 euros mensuales la pensión de alimentos que el padre debe satisfacer por sus dos hijos menores (175 €/hijo).

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda devolver a la apelante el depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.