Sentencia Civil Nº 285/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 346/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

ç Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª- 28008

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0038876

Recurso de Apelación 346/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 319/2014

APELANTE:CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR: D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE

APELADO:Dña. Josefina y Dña. Rocío

PROCURADOR: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 285

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 319/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apeladas Dña. Josefina y Dña. Rocío , representadas por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendidas por Letrado, y de otra, como demandada-apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de marzo de 2015 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 5 de marzo de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Zulueta Luchsinger en nombre y representación de Dª Josefina y Dª Rocío contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García de la Calle, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución a las actoras del capital invertido de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €), con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la contratación del producto, y con descuento de las retribuciones brutas recibidas derivadas del contrato declarado nulo, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción.

Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR y DECLARO que la titularidad de todos los títulos, incluidas las acciones canjeadas, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 22 de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada, en fecha 5 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid , en el procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 319/14, a instancia de Dª Josefina y Dª Rocío contra la entidad CATALUNYA BANC, S. A., y en la que se estima la demanda formulada y se declara la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas objeto de la litis y se condena a la demandada a restituir a las actoras el capital invertido, ascendente a 18.000 euros con los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la contratación del producto, con descuento de las retribuciones brutas recibidas derivadas del contrato declarado nulo, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción y se declara, además, como consecuencia de lo anterior que la totalidad de los títulos, incluidas las acciones canjeadas, pasen a la entidad demandada, una vez se haya restituido por ésta el importe de las cantidades antes citadas, con imposición a la demandada de las costas causadas, interpone ésta recurso de apelación, invocando los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba. Canje obligatorio del FROB y falta de legitimación activa por haberse extinguido y fenecidos los títulos originarios.

Inexistencia de error por la entrega de toda la documentación legalmente exigida. Inexistencia de incumplimiento alguno por parte de la demandada o de infracción de la LMV o normativa bancaria sectorial alguna.

Caducidad de la acción ( artículo 1.301 del Código Civil ).

Eventual estimación parcial en esta alzada sobre la acción de incumplimiento y la indemnización de daños y perjuicios.

Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento.

Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor.

Por su parte, la apelada se ha opuesto al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- El primero de los motivosse sustenta en la existencia de falta de legitimación activa, como consecuencia de la recompra o canje obligatorio de los instrumentos híbridos de capital en acciones no cotizadas de CATALUNYA BANC, S. A., acordado mediante Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, publicada en el BOE el 11 de junio del mismo mes y año, y posterior oferta voluntaria de adquisición de las referidas acciones formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD). Considera la apelante que al no atacarse la eficacia jurídica de la resolución del FROB, se ha producido la implícita confirmación del negocio originario.

El motivo no puede prosperar; la legitimación de la actora no deviene de ser o no titular de las acciones en que finalmente quedaron convertidas la deuda subordinada inicialmente adquirida, como consecuencia de la suscripción de la orden de compra cuya nulidad/resolución se instó en el escrito rector, con motivo de la recompra obligatoria acordada por la Resolución de la Comisión Rectora del FROB antes citada, sino por el hecho de haber sido parte en el contrato en virtud del cual se adquirieron las obligaciones subordinadas a que se refiere la litis; en estos términos se pronuncia el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando señala 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Es cierto que la recompra por parte de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y el abono de su precio en efectivo para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc, se arbitró en la resolución ya citada como una acción de gestión de instrumentos híbridos por parte del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de carácter vinculante para las entidades de crédito, en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, siendo la oferta de adquisición formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito respecto de las citadas acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, meramente voluntaria para los titulares de las mismas, pero que así se arbitrara la operación, no puede desencadenar los efectos pretendidos por la ahora demandada-recurrente.

La desposesión por parte de la reclamante en la litis de las acciones en que se convirtieron sus primitivas obligaciones subordinadas mediante la venta de las mismas al FGD, lo que tampoco consta acreditado, en modo alguno puede constituir la confirmación de la orden de suscripción cuya nulidad se interesó en el escrito rector, en los términos previstos en el artículo 1.311 del Código Civil , en el sentido de privar a la misma de su legitimación para demandar la nulidad objeto de la litis. El referido precepto requiere para tal confirmación que el que tuviera derecho a invocar la causa de nulidad ejecute 'un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', lo que en modo alguno acontece en el presente caso.

TERCERO .- Antes de examinar y resolver el segundo de los motivos, que acometeremos al mismo tiempo que los formulados en quinto y sexto lugar, solventaremos el formulado en tercer lugar y relativo a la caducidad de la acción; en él la parte recurrente vuelve a esgrimir los argumentos que ya expusiera en la instancia con la finalidad de que la Sala acuerde que la acción ejercitada en relación con la nulidad interesada se hallaba caducada cuando fue ejercitada; para ello parte de que el contrato suscrito no es de tracto sucesivo, considerando que los efectos se produjeron en el momento de la suscripción y que perfección y consumación coincidieron en el tiempo, en fecha 1 de febrero de 2005.

En el presente caso, es claro que nos encontramos y así lo hemos venido manteniendo en resoluciones relacionadas con la adquisición tanto de participaciones preferentes como de obligaciones subordinadas, ante contratos de tracto sucesivo que despliegan sus defectos de manera continua, con liquidaciones periódicas y plazo perpetuo, no pudiendo entenderse los referidos contratos consumados en la fecha de la suscripción de las respectivas órdenes de adquisición, en este caso, de las obligaciones subordinadas, siendo ésta la fecha en la que el contrato comienza a producir sus efectos. En este sentido se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , al señalar: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'» .

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

El motivo, por tanto, se desestima.

CUARTO .- En el segundo,quinto y sexto de los motivosla recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por las adquirentes de las obligaciones subordinadas; considera la apelante que entregó a la contraparte toda la documentación de la que se desprenden las características, funcionamiento y riesgo del producto, que además -dice- le fueron explicados, e invoca que la normativa bancaria imperante en el momento de la contratación se cumplió. También alude al principio de autorresponsabilidad o deber de autoinformación que exige diligencia en las inversoras de las que dice es la segunda vez que adquirían productos como el presente, afirmando que lo hicieron ocho años antes, lo que en modo alguno está acreditado en autos.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de reseñar la naturaleza y características del producto financiero objeto de las actuaciones, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, a las ahora reclamantes antes de procederse a la adquisición del mismo. Las obligaciones subordinadas se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto en razón al momento en que ocurren los hechos; el citado texto legal señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea' , disponiéndose en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas ,como pone de relieve la doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento'y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Las obligaciones subordinadas son un producto de renta fija a largo plazo, con una elevada rentabilidad; pero también con un alto riesgo, por cuanto sólo tienen la garantía del banco emisor, sin la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, estando el riesgo vinculado a la solvencia de la sociedad; y con una baja liquidez, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículo 2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . De modo que, el hecho de que constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión, o directamente una entidad de crédito. Al ser productos de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como las actoras, sin formación económica o financiera alguna, las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos, debe extremarse.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por obligaciones subordinadas, naturaleza jurídica y obligaciones de la entidad que las comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, las dificultades de la enajenación de las citadas obligaciones, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y el fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la obligaciones subordinadas que buscan fortalecer los recursos propios de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de ser enajenadas.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues las demandantes fueron debidamente informadas y como prueba de ello alude al tríptico resumen de los folletos informativos (documento nº 2 de la demanda), que dice pudo ser consultado por las reclamantes al estar registrado en la CNMV. La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Ni siquiera el testigo y subdirector de la sucursal donde se comercializó el producto objeto de la litis, D. Pedro Miguel , recordaba como se había llevado a cabo la contratación, por lo que en modo alguno se ha acreditado el despliegue de información que se impone a la entidad que ofrece una inversión de las características a las que nos venimos refiriendo.

La complejidad del producto requiere que a las clientas se les hubiera proporcionado una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para ellas y no parece que ello haya ocurrido. En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de personas inversoras minoristas y carentes de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las obligaciones subordinadas son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas y de los documentos o contratos relacionados con tal contratación, porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (depósito que le proporcionaría buenos intereses y recuperable en el momento que quisiera), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, no garantizado, y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las obligaciones subordinadas), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora.

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad del contrato objeto de la litis (orden de suscripción de obligaciones subordinadas), y los múltiples incumplimientos en que incurrió la entidad demandada al respecto de su deber de informar verazmente, por lo que no procede sino rechazar los motivos que venimos examinando, debiendo por ello rechazarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia y ello sin que proceda el examen de las alegaciones contenidas en el cuarto de los motivos, por cuanto al ser estimada la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento, la acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 5 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 319/14 seguidos a instancia de Dª Josefina y Dª Rocío contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0346-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.