Sentencia Civil Nº 285/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 175/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00285/2015

SENTENCIA NUMERO: 285/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a nueve de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 789/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) NUMERO 175/2015, en los que aparecen como partes apelantes D. Cosme representado por la Procuradora de los tribunales Dª ISABEL GRACIA ADAN y asistido por la Letrada Dª MIRTA MANRIQUE CESTER y Dª Margarita , representada por la Procuradora de los tribunales D ANA REVILLA FERNÁNDEZ y asistida por la Letrada Dª MERCEDES URRACA LAGUNA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos con fecha 10 de diciembre de 2014, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar en parte la pretensión de modificación de medidas, deducida por la representación de D. Cosme contra Dª Margarita habiendo lugar a adoptar las siguientes medidas: 1)Mantener la custodia individual de los hijos Julio y Adela a favor de la madre, con el mismo sistema de visitas, estancias y comunicaciones fijado en anteriores resoluciones judiciales, añadiendo únicamente la pernocta de la noche del miércoles al jueves por la mañana hasta el inicio de las clases escolares, debiendo el padre llevar a los niños al colegio.- Para el hipotética supuesto de que el jueves coincidiera con día festivo, lo menores podrán permanecer en compañía del padre hasta las 17 horas de la tarde.- 2)Fijar como pensión de alimentos para los hijos y a cargo del Sr. Cosme la cantidad de 250€ mensuales por cada uno de ellos (500€) que habrá de abonarse de la misma manera que se ha venido haciendo hasta la fecha de la presente resolución.- Que debo desestimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Margarita contra D. Cosme .- No procede hacer imposición de costas en cuanto a las generadas en el procedimiento principal, y en relación a las derivadas de la demanda reconvencional procede su imposición la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escrito de interposición recurso de apelación, de los que se dieron traslado, presentando las mismas, dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes y solicitado prueba la demandante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 17 de marzo de 2015 , la admisión de la prueba documental, quedando unida a las actuaciones; y la práctica de la exploración de los menores. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación, el día 2 de junio de 2015.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en primera instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

El actor (D. Cosme ) que considera que procede el establecimiento de la guarda y custodia de los hijos comunes del matrimonio, de manera compartida por ambos progenitores por periodos de semanas alternas. Asumiendo cada progenitor la manutención de sus hijos en los periodos de guarda y custodia que les corresponda.

La demandada (Dª Margarita ) que considera que se mantenga la pensión alimenticia que venía abonando el actor (852,14€) y, que en cuento al régimen de visitas el padre permanecerá con los menores las tardes de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas y fines de semana alternos del sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas. Subsidiariamente se mantendrá el actual por lo que el padre podrá permanecer con los menores, fines de semana alternos de viernes a lunes, con recogida y reintegro de los menores al centro escolar. Y un día entre semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art. 76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.

TERCERO.-El actual sistema de custodia y visitas deriva de la Sentencia de 8 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de instancia y parcialmente modificada por la Sentencia de 26 de febrero de 2009 .

En la actualidad el actor tiene igualmente concedido un régimen de visitas con sus otras dos hijas mellizas de 3 años de edad, recogido en Sentencia de 5 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en la que se acuerda por las partes que los fines de semana en que el padre tenga a las hijas mellizas menores se intentará hacer coincidir con los fines de semana en que tenga a sus otros dos hijos, a fin de que los hermanos puedan estar juntos. Respecto a la mitad de las vacaciones se intentará asimismo hacer coincidir los periodos vacacionales de los cuatro hijos en compañía del padre.

A la hora de establecer si el régimen de guarda y custodia solicitado es lo más conveniente para los menores, deberá valorarse los informes periciales practicados, cuyA importancia es relevante (Sentencias del Tribunal Supremo 1 y 8/2010 y Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre y 4/2012, de 1 de febrero entre otras).

El informe psicológico indica lo siguiente: la solicitud paterna de que los menores permanezcan en periodos semanales o quincenales alternos con cada uno de sus progenitores, responde más a una motivación de D. Cosme centrada en su necesidad y deseo de obtener el ejercicio de sus derechos de igualdad como progenitor, entendidos como un reparto igualitario al 50% del tiempo de los menores con cada uno de sus progenitores, que al planteamiento de una alternativa que permita una mayor estabilidad y bienestar en la vida cotidiana de sus hijos. Refiere tener cierta flexibilidad laboral para poder organizarse y ocuparse el cuidado de sus hijos, requeriría del apoyo de terceras personas para poder atender a las distintas necesidades y actividades de sus 4 hijos. La actual opción de reparto y organización del tiempo entre los progenitores es la que mejor se adapta a las necesidades de los menores y la que le aporta mayor estabilidad en sus condiciones de vida cotidiana, pudiendo encontrase otras formas de incrementar la relación con su padre que no supongan p ara ellos la introducción de importantes modificaciones en sus condiciones previas de vida, ni que interfiera en sus rutinas y actividades diarias. Sería conveniente y necesario que los progenitores disminuyeran el nivel de tensión, y pudieran flexibilizar sus posturas, sobre todo de cara al buen desarrollo de sus hijos, debiendo ser conscientes de lo beneficioso que resultaría para los menores que pudieran llegar a establecer de común acuerdo las medidas relativas a Julio y Adela , sin que interfieran las diferencias que a nivel económico existen entre ellos. Finalmente recomienda que se mantengan las medidas vigentes en la actualidad. Este sistema de reparto y organización del tiempo de los menores tiene como finalidad permitir la continuidad de una relación materno y paterno-filial periódica y regular. Debe ser considerado como un mínimo de obligado cumplimiento que garantice dicha continuidad, pudiendo ampliarse en función del acuerdo entre los progenitores y los deseos de los menores.

CUARTO.-Se ha practicado en esta instancia la exploración judicial de ambos menores que cuentan en la actualidad con 12 y 10 años. Sobre la importancia de oír a los menores antes de tomar cualquier decisión en la que puedan estar afectados, es reiterada la doctrina del TC, TS y TSJA al respecto ( Sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre , Sentencia del TS 413/2014, de 20 de octubre y Sentencia del TSJA 27/2012, de 24 de Julio ). Por otro lado a través de la exploración, el menor da a conocer la Juez su opinión, adquiriendo a través del principio de inmediación su mayor importancia, pues es precisamente esa percepción o impresión captada por el Juez, la que debe valorarse en su justa medida, siendo pues al Juzgador de instancia o a la Sala que practica la misma, a quien corresponde ponderar la capacidad y grado de discernimiento del menor.

En el presente supuesto, la exploración judicial de los menores revela una buena relación de ambos con sus progenitores y una preferencia razonable por la custodia materna, estando los menores perfectamente adaptados a su actual situación, tal como también indica el informe psicológico, no siendo conveniente introducir ningún cambio a salvo la pernocta del miércoles que se considera adecuada, teniendo en cuenta la posibilidad de ampliación que contempla el propio informe pericial, no siendo necesaria, ni que se justifique la solicitud de custodia compartida, en una mayor relación, que la ya estipulada actualmente, con las hermanas de vínculo sencillo, teniendo en cuenta la diferencia de edad de éstas con los hijos comunes, tal como trasmiten igualmente los menores en la exploración.

Por lo expuesto procede mantener el régimen de guarda y visitas tal como viene fijado en la Sentencia apelada, que se revela a través de las pruebas practicadas en ambas instancias como lo más conveniente para los menores.

QUINTO.-En cuanto a la pensión alimenticia, la Sentencia de instancia reduce la misma a la cantidad de 500€ mensuales (250€ por hijo), la pensión fue fijada en la Sentencia de 26 de febrero de 2009 en la cantidad de 800€ mensuales.

Es cierto que el actor el 22 de mayo de 2013, alcanzó un pacto con la madre de sus dos hijas mellizas, por el que se comprometía a abonar la cantidad de 500€ mensuales, ahora bien, debe tenerse en cuenta que en línea con lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2013 , ello no supone por si solo causa de modificación de pensión, si no que habrá de valorarse la capacidad patrimonial o medios económicos del obligado para comprobar si puede hacerse cargo de las necesidades de los hijos. En el presente supuesto, a parte la incidencia ya indicada del nacimiento de las dos hijas en el año 2011, la situación económica del actor se describe de manera pormenorizada en la Sentencia apelada, deduciéndose de ésta que el demandante no percibe otros ingresos que los que se derivan de su actividad profesional, los gastos alegados de los hijos por la demandada en un número importante no parecen necesarias, igualmente debe tenerse en cuenta la situación económica de la demandada, todo ello unido a los razonamientos de la Sentencia apelada, conducen a considerar adecuada la pensión fijada en 500€ mensuales por dicha resolución que debe ser confirmada en este apartado.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la demanda reconvencional, lo cierto es que en ésta se solicitaba una disminución del régimen de visitas en base a unos hechos que no constan acreditados, no obstante dada la naturaleza del litigio así como que estamos ante una materia de orden público, procede dejar sin efecto la condena en costas que fija la Sentencia apelada, único apartado en que se revoca la Sentencia apelada.

SEPTIMO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por ambos recursos ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme y estimando parcialmente el deducido por Dª Margarita frente a la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 789/13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola tan solo en que no procede la imposición de las costas ocasionadas por la demanda reconvencional, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por ambos recursos.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Cosme , al que se dará el destino legal procedente.

Se decreta la devolución del depósito constituido por Dª Margarita .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.