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08/04/2016
Sentencia Civil Nº 285/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 233/2015 de 03 de Diciembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Diciembre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: OYARBIDE DE LA TORRE, ZIGOR
Nº de sentencia: 285/2015
Núm. Cendoj: 48020470022015100280
Núm. Ecli: ES:JMBI:2015:4205
Núm. Roj: SJM BI 4205:2015
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
e-mail: 480428002@aju.ej-gv.es
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 57/2013
Demandante /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
Propuso la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa prevista en el apartado en el
número 1º del apartado 2º del artículo 164 LC (
Identifica como personas a las que debe afectar la calificación los Administradores sociales: Guillermo y Nazario .
Su propuesta de resolución consiste en:
(i) la calificación del concurso como culpable.
(ii) Declarar personas afectadas por la calificación Guillermo y Nazario .
(iii) Inhabilitar a Guillermo y Nazario por plazo de cinco años.
(iv) Condenar a Guillermo a la pérdida de los derechos que tiene reconocidos en el concurso.
(v) Condenar a Guillermo y Nazario a pagar a la masa activa los créditos que los acreedores concursales no perciban en la liquidación hasta un máximo de 141.216,86 euros.
Propone la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa prevista en el apartado en los números 1 º y 2º del apartado 2º del artículo 164 LC .
Identifica como persona a la que debe afectar la calificación el Administrador social único Guillermo y Nazario .
Su propuesta de resolución consiste en:
(i) la calificación del concurso como culpable.
(ii) Declarar personas afectadas por la calificación Guillermo y Nazario .
(iii) Inhabilitar a Guillermo y Nazario por plazo de cinco años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona.
(iv) Condenar a Guillermo y Nazario a que paguen a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, hasta un máximo de 141.216,86 euros.
(v) Declarar la pérdida de cualquier derecho que los dos administradores sociales tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
La Procuradora Lorena Elosegui Ibarnavarro, en nombre y representación de Guillermo , por escrito de fecha 24.02.2015 se personó en la sección de calificación.
Por Providencia de fecha 06.10.2015 se acordó señalar fecha para la celebración de vista el día 02.12.2015.
Por Providencia de fecha 22.05.2015 se acordó no resolver el recurso interpuesto dado que únicamente cabía formular protesta.
Fundamentos
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja consiste en la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal recogida en el
art. 164.1 LC :
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Dada la dificultad de la prueba del elemento subjetivo, se abre una vía complementaria, no propiamente una segunda vía, a través de las presunciones iuris tantum del
artículo 165 de la Ley Concursal , que establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia. A este respecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a señalar en su
STS nº 122/2014, rec. 541/2012, de fecha 1 de abril de 2014 que
esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre
Ahora bien, la dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general (
art. 164.1 LC ), incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave y del nexo causal (
art. 165 LC ), se evidencia por la inclusión en la Ley (segunda vía) de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del
artículo 164.2 de la Ley Concursal , que imponen la declaración culpable del concurso de concurrir,
A efectos terminológicos, la
STS nº 614/2011, de 17 de noviembre (Roj: STS 8004/2011 ), indica que
Los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable a la luz de la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad lo tasa la Administración Concursal en los siguientes datos:
1.- en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2012 y cerrado 14 días antes de la solicitud de la declaración del concurso voluntario, el saldo de los derechos de crédito ascendía a 544.920,03 euros.
2.- en el inventario presentado en el escrito de solicitud declaración de concurso se recogía la existencia de unos derechos de crédito por importe de 141.216,86 euros.
3.- la AC indica que procedió a la reclamación
4.- el AC valora que los administradores sociales mantuvieron en el activo societario valores que no se correspondían con la realidad, dando una imagen alterada de la situación, y así continúa indicando que
El AC señala al final de su escrito que el concurso ha de ser calificado como culpable dada
5.- al hilo del segundo motivo de calificación señala que se han incluido en el activo partidas que no forman parte de la misma de tal manera que los documentos acompañados en la solicitud de concurso presentada por la deudora contienen datos totalmente inexactos referentes a la situación patrimonial de la misma.
El Ministerio Fiscal señala en los puntos primero y segundo de su Dictamen como hechos relevantes los siguientes
C. Posición de la concursada.
La concursada no comparece en la pieza de calificación.
Los hechos relevantes de oposición a la calificación se contraen, sustancialmente, a los siguientes:
1.- Guillermo fue nombrado Administrador Social el día 26 de marzo de 2.012 (fecha declaración concurso 12.02.2013).
2.- el 04.02.2013 se presentó escrito de subsanación, aportando Balance de Situación actualizado a fecha 12 de diciembre de 2012 en el que se reflejaban derechos de crédito por importe de 435.314,92 euros, desglosado en dos partidas:
· ·168.147,92 euros correspondían a deudores de dudoso cobro.
· ·267.167 euros comprensivos de las siguientes partidas:
(i) 65.563 euros por retenciones de garantía de constructoras
(ii) 71.589 euros por facturas cerradas a 30 noviembre 2012
(iii) 33.315 euros en línea de descuento
(iv) 96.700 euros adeudos de Arquitectura de Interior Moss, S.L.
3.- al trasladar los datos del Balance de Situación al Inventario se hizo considerando los derechos que, efectivamente, son cobrables y así resulta la cifra de 141.216,86 euros (sic) porque
· ·Devino incobrable el importe de 96.700 euros al cesar la contratista la cual fue declarada, y conclusa, en concurso por Auto de fecha 10 Junio 2013.
· ·33.315 euros fueron anticipados en Caixa Galicia (cedidos a Caixa Galicia).
4.- el documento aportado como Balance provisional se realizó sin el ejercicio cerrado y haberse formulado las cuentas.
5.- las cuentas anuales aportadas corresponden a los ejercicios sociales 2009 a 2011, y el AC formula su calificación por irregularidad contable grave sin referencia a estas cuentas anuales.
6.- el AC no informa de reclamación alguna de los créditos en sus Informes Trimestrales, el primero emitido el día 21 marzo 2013. La única mención aparece en el último Informe Trimestral de 2013 referente a un ingreso de 4.083,39 euros de 'un deudor'.
7.- la mitad de los créditos corresponden a retenciones practicadas por constructoras, que retienen un 5% sobre el precio facturado, practicándose la liquidación a lo largo del año 2013, esto es, a la finalización de las obras, desconociéndose si el AC ha procedido a su reclamación o, acaso, si reclamadas se le pudo indicar que esperara a su vencimiento.
8.- Existen derechos de crédito pendientes de cobro tanto por facturas como por retenciones, que no han sido satisfechas al no haberse reclamado.
Los hechos relevantes de oposición a la calificación se contraen, sustancialmente, a los siguientes:
1.- el AC no justifica las gestiones de cobro realizadas ni las presuntas respuestas obtenidas de los deudores.
2.- el AC presenta el 28 Febrero 2013 Inventario provisional de la masa activa por importe de 174.531,86 euros.
3.- el AC presenta el 8 Abril 2013 Informe del art. 75 LC consignando unos derechos de cobro por importe de 174.531,86 euros.
4.- el AC presenta el 15 Abril 2013 Plan de liquidación consignando unos derechos de cobro por importe de 174.531,86 euros.
5.- En el último Informe de Trimestral 2013 reconoce el cobro en sede judicial de 4.083,39 euros.
6.- La partida de 65.563 euros por retenciones de obra, y que integra el importe total de derechos de cobro de 141.216,86 euros, contiene retenciones pendientes de abono puesto que varias de ellas vencen en el ejercicio 2015.
7.- Unos de los deudores, la sociedad EBA, S.L, ha facilitado documentación acreditativa de estar pendiente de liquidación y pago a la concursada la cantidad de 25.938,41 euros.
8.- Otros deudores atraviesan problemas de liquidez pero reconocen adeudar a la concursada 14.576,67 euros (Enrique Otaduy, S.L) y un importe que no fija de retenciones de obra a cargo de Jaureguizar..
9.- Otros importes han sido cedidos o han sido pagados vía aval, luego habrían de ser restadas del importe de los derechos de cobro que figuran en el inventario, y cita el importe de 33.315 euros.
10.- El importe de 37.379,86 euros que figura bajo el epígrafe de 'facturaciones futuras de obras' ha resultado impagado por la resolución contractual y pérdida de algunas obras en trámite de ejecución al entrar en concurso y cesar la actividad.
En este caso concreto, la prueba que se ha practicado desvirtúa la pretensión sostenida por el AC y el Ministerio Fiscal.
En primer lugar, señalaré que la pretensión se articula sobre los 'activos inexistentes' identificados como los derechos de crédito por importe de 141.216,86 euros.
Esta resolución, por tanto, no entrará a analizar el resto de derechos de crédito hasta el importe de 544.920,03 euros, o 435.314,92 euros, porque no se imputa irregularidad por estas cuantías y conceptos.
En segundo lugar, el AC parte de una posición maximalista, negando la existencia de todo derecho de crédito, si bien el mismo fía su posición a un juicio abstracto de irregularidad cuando reconoce que no ha reclamado la totalidad de los derechos de crédito (sic). Pues bien, si no se ha reclamado la totalidad del crédito parece temerario señalar como inexistente, cuando menos, esos créditos que no se han reclamado.
Y es que el AC no identifica en su Informe cuáles créditos ha reclamado y cuáles no.
Así las cosas, esta indefinición afecta a la credibilidad de la solicitud de la culpabilidad cuando nos encontramos, de la prueba practicada, una sucesiva confirmación de derechos de crédito, al punto que el propio AC no es capaz de reconocer por qué concepto se ha ingresado en la cuenta del Juzgado el importe de 4.964,76 euros, a pesar que en la documentación aportada figura un escrito de fecha 21 mayo 2015 de Abilio , en calidad de Administrador Solidario de la mercantil Rehabilitaciones Baskolan, SL, donde señala que ha realizado dos consignaciones: 3.723,38 euros el día 07.02.2013 y 4.964,76 euros el día 14.05.2013, al tiempo que señala que 'quedan retenciones de abono por importe de 1.742,60 euros', si bien indica que la deuda inicial ascendía a 14.006,56 euros.
Esto es, la calificación se ha realizado sobre la premisa de la inexistencia de los derechos de crédito indicados en el Inventario aportado con el escrito de solicitud de declaración de concurso. Sin embargo, la prueba que ha podido ser practicada ha venido a desmentir tal aseveración.
Así, de la prueba practicada resulta:
- -Por escrito de fecha 7 Julio 2015 Jaureguizar reconoce que debe a la concursada
- -
Nazario presentó como documento nº 3 documentación remitida por la mercantil EBA, S.L. por correo electrónico de fecha 13 marzo 2015 donde reconocía adeudar a la concursada
- -
Nazario presentó como documento nº 4 publicación en el BOE de la aprobación del Convenio de Acreedores de la mercantil ENRIQUE OTADUY, S.L. y Textos donde figura como acreedora la concursada por importe de
- -Escrito de fecha 21 mayo 2015 de
Abilio , en calidad de Administrador Solidario de la mercantil Rehabilitaciones Baskolan, SL, indicando que al inicio del concurso tenía pendiente de abono a la concursada facturas por importe de
- -Escrito de fecha 17 Julio 2015 de Urbelan Constructora, S.A. indicando que quedan pendientes de liquidar por retenciones por garantía de obra el importe de
Por otro lado, otras dos sociedades han respondido lo siguiente:
- -Promociones Bein, S.A. señala por escrito de fecha 15 abril 2015 que no ha tenido relación comercial con la concursada desde el año 2012, fecha en la que terminaron la relación y liquidaron los saldos. Posteriormente, por correo electrónico de fecha 13 Julio 2015 señala que la cantidad retenida a favor de la concursada asciende a 878,23 euros, los cuales 'aplicó a la indemnización de daños por no terminar la obra ni realizar los repasos necesarios'. En el correo electrónico identifica las cuatro facturas recibidas de la concursada, si bien el AC en ningún momento realizó, ni realiza, un mínimo esfuerzo probatorio o identificatorio. En la contabilidad figuraba como deudores por importe de 4.001,87 euros.
- -Decons Gkao, S.L. señala por escrito de fecha 30 julio 2015 que no tiene créditos, efectos o derechos pendientes de pago a favor de la concursada. En la contabilidad figuraba como deudores por importe de 13.326,18 euros.
En consecuencia, de la prueba que ha podido ser practicada resulta que la concursada tiene reconocidos por los propios deudores unos derechos de crédito por importe de
Por el contrario, de la prueba practicada resultan unos derechos de crédito no reconocidos de 24.632,87 euros (Baskolan), 3.123,64 euros (Bein) y 13.326,18 euros (Gkao), que totalizan 41.082,69 euros.
Este importe reviste suficiente relevancia para poder tomar en consideración la existencia de una irregularidad contable relevante si bien considero, a su vez, que dos elementos impiden concluir en tal sentido.
En primer lugar, la posición adoptada por el Administrador Concursal, carente de todo rigor y seriedad, invocando unos inexistentes derechos de crédito que incluso estaban reconocidos por resolución judicial ( Landelino ).
En segundo lugar, la falta de conocimiento por el Administrador Concursal de la realidad de la sociedad concursada porque si ha sido capaz de fijar en los sucesivos textos que ha ido aportando al proceso la existencia de los derechos de crédito que ahora, al evacuar su Informe de Calificación, considera inexistentes, no puedo menos que concluir que no se ha acreditado una mínima diligencia en la verdadera acreditación de la existencia de los derechos de crédito y, como se observa de varias de las respuestas obtenidas, ha sido la falta de diligencia en la adecuada terminación de las obras la que ha llevado la pérdida de los derechos de crédito generados, lo que nos sitúa en sede de impugnación o reclamación de derechos antes que ante su inexistencia. Ahora bien, ello no significa, automáticamente, que la contabilidad de la concursada reflejara con exactitud los créditos existentes a su favor, pero no es admisible que el enjuiciamiento de la culpabilidad se articule sobre meras conjeturas, desbaratadas por prueba practicada, y sobre la base de la falta de comprobación de la realidad de los datos. Como muestra baste señalar la respuesta de la sociedad Promociones Bein, S.A. Esto es, el AC no ha realizado un correcto control de los derechos de la concursada, desconoce la situación real de la misma, al punto que sostiene la inexistencia de todo derecho de crédito (i) reconociendo no haber comprobado todos ellos, como si de un auditor se tratara y (ii) admitiendo, por mor de la prueba practicada, la existencia de ciertos derechos de crédito, cuando menos de un 59% de ellos, a falta de recabar prueba que no llegó al acto de la vista después de haber sido solicitada de forma reiterada. En este sentido parece lógico pensar que pasado un tiempo, con la sociedad en concurso, un deudor pueda mostrarse perezoso en atender un oficio si previamente el AC ha identificado como inexistente el crédito pero, reitero, sin que este Tribunal ni las partes conozcan qué previas gestiones de comprobación y cobro ha realizado el AC.
El importe de los derechos de crédito que la concursada contabiliza sin que sean reconocidos por los deudores, de la prueba que ha podido ser practicada, ascienden al 29,09% de la prueba practicada.
Conforme a lo razonado, considero que este importe ha de ser relativizado en la falta de control que el AC padece de las cuentas de la sociedad, cuentas que por otra parte el AC ha fijado en un Balance de Situación que no forma parte de las cuentas anuales depositadas en el Registro. Este Tribunal no ha tenido ocasión, porque no se ha pretensionado, que la irregularidad hay sido cometida respecto de las cuentas anuales. Sin olvidar la fecha en la que tomó posesión del cargo uno de los administradores.
En definitiva, no es posible venir en conocimiento de una irregularidad relevante por (i) ausencia de identificación de los derechos de crédito inexistentes, (ii) ausencia de control de los pagos habidos o reconocidos, (iii) ausencia de confrontación con las cuentas anuales depositadas, (iv) ausencia de conocimiento de la contabilidad interna de la sociedad y (v) falta de sostenibilidad de la pretensión en relación a la tesis sostenida ab initio.
Por último, la inexactitud de los documentos aportados confluye con el primer supuesto legal de culpabilidad. La inexactitud grave se refiere a la omisión de los preceptivos documentos o de datos relevantes o fundamentales en los aportados lo que implica una falta de adecuación de la realidad de la información del documento. Conforme a lo razonado con anterioridad, desestimo igualmente este motivo.
En vista de la prueba practicada en el acto del juicio requiero a la AC para que en el plazo de DIEZ DÍAS presente en la pieza principal:
1.- nítida y completa rendición de cuentas de los ingresos habidos desde la fecha de declaración de concurso, con expresa indicación de su origen, motivo, importe y destino del ingreso recibido.
2.- exhaustiva rendición de cuentas de los derechos de crédito a favor de la concursada desde la fecha de la declaración de concurso, importes cobrados, importes pendientes de cobro y con expresa valoración, en su caso, de la posibilidad de cobro.
3.- nítida, completa y exhaustiva rendición de cuentas de los pagos efectuados desde la declaración de concurso.
4.- relación de créditos contra la masa, especificando acreedores, importes, fechas de generación y fecha de pago.
5.- Informe del estado actual del concurso y evolución previsible del mismo.
Esta información se solicita al amparo del art. 35.4 LC .
La desestimación de la petición sostenida conlleva la condena en costas ( arts. 196.2 LC en relación con el art. 394 LEC ).
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación ( art. 172.4 LC ).
Fallo
1. Declaro FORTUITO el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil TALLER DE PINTURA LÓPEZ ASTILLERO, S.L.
2. ABSUELVO a los Administradores de Derecho Guillermo y Nazario de todos los pedimentos deducidos en su contra.
3. CONDENO al Administrador Concursal y al Ministerio Fiscal a abonar las costas procesales.
4. Cumpliméntese por el AC las informaciones solicitadas en el Fundamento de Derecho Tercero.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 3 de diciembre de 2015.