Sentencia Civil Nº 285/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 270/2010 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00285/2015

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 968277312

Fax: 968277325

M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2010 0000666

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000270 /2010 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000270 /2010

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE DE OPOSICION D/ña. BARTOLOME GARCIA GANDIA, S.L.U.

Procurador/a Sr/a. JOSEFA GALLARDO AMAT

Abogado/a Sr/a. ANGEL MORENILLA ZAMORA

DEMANDADO DE OPOSICION D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL, Norberto

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Murcia, a uno de diciembre de dos mil quince

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de la Sección Sexta de calificaciónen el seno del concurso abreviado 270/2010de BARTOLOMÉ GARCÍA GANDÍA, S.L.U., promovida a instancias de la Administración Concursal, con la adhesión del Ministerio Fiscal; contra BARTOLOMÉ GARCÍA GANDÍA, S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallardo Amat y asistida por el Letrado Sr. Morenilla Zamora; y contra D. Norberto , que no ha comparecido.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante auto de 5 de julio de 2013 se abrió la fase de liquidación y se acordó la apertura de la sección de calificación.

SEGUNDO.-Concedido plazo a los acreedores y personas con interés legítimo para personarse en la sección y hacer alegaciones para la calificación del concurso como culpable, se personaron el Procurador de los Tribunales Sr. Salmerón Buitrago, en nombre y representación de H3 Cartagena, S.L.; el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de Pecres, S.L.; la Procuradora de los Tribunales Sra. Durante León, en nombre y representación de Volkswagen Finance, S.A.; el Procurador de los Tribunales Sr. Conesa Fontes, en nombre y representación de Industrial Alicantina de Persianas, S.L.; en calidad de acreedores del concursado.

TERCERO.-La Administración Concursal presentó informe razonado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución por escrito en fecha de 30 de julio de 2013 en el sentido de calificar el concurso como culpable, señalando como persona afectada al administrador social.

CUARTO.-Del contenido de la Sección Sexta se dio traslado, por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2013, al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre la calificación del concurso en el plazo de 10 días; contestando en octubre de 2013 solicitando la calificación de concurso culpable.

Se requirió a la Administración Concursal para que facilitara los datos personales del administrador social.

QUINTO.-Mediante providencia de 22 de mayo de 2014 se acordó dar audiencia al deudor BARTOLOMÉ GARCÍA GANDÍA, S.L.U. y D. Norberto , por plazo de 10 días para que comparecieran en la sección si a su derecho conviniere e hicieran alegaciones sobre la calificación del concurso.

Mediante diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2015 se declaró la situación de rebeldía procesal de la persona afectada

La concursada se opuso a la calificación propuesta por el AC y el Ministerio Fiscal.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, mediante providencia de 18 de noviembre de 2015 se tuvo por presentada oposición a la calificación y quedaron los autos vistos para resolver.

SEXTO.-En la tramitación el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Conforme al art. 167 LC (en la redacción vigente a este concurso) ' La formación de la sección secta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias', añadiendo el art. 163.1 que ' El concurso se calificará como fortuito o como culpable'.

Los arts. 164 y 165 LC regulan la calificación culpable del concurso, disponiendo el art. 164.1 el tipo básico de culpabilidad y el art. 164.2 y 165 los casos concretos.

Los arts. 164 y 165 LC regulan la calificación culpable del concurso, disponiendo el art. 164.1 el tipo básico de culpabilidad y el art. 164.2 y 165 los casos concretos.

La jurisprudencia ha ido evolucionando en la interpretación de estos preceptos, desde una posición inicial consolidada (por todas, Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Alicante de 31 de julio de 2008 , de D. Rafael fuentes Devesa), que exigía la concurrencia de unos requisitos esenciales para la declaración de culpabilidad ( Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus deudores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable), conforme ha ido pronunciándose sobre esta cuestión el Tribunal Supremo .

La STS de 26 de abril de 2012 (La Ley 52702), cuyo ponente es el Sr. Ferrándiz Gabriel, resume la nueva jurisprudencia consolidada. ' Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.

En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

En cuanto a la valoración de las presunciones legales previstas en dichos preceptos, la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 21 de julio de 2009 (La Ley 215145/2009) expresa que ' En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , 'no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma' ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

TERCERO.- Cuando se aplica, sin embargo, como ocurre en este caso, una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

La aplicación del artículo 165.1º de la LC (presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si, aunque el deudor no haya generado la insolvencia por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría, y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que la insolvencia se agravó y que en ello influyó el retraso en la solicitud de concurso'.

Por tanto, partiendo de las presunciones legales previstas en el art. 164.2 y 165 LC , el AC deberá acreditar, en todo caso, el hecho indicio en que se fundamenta la presunción prevista. En el caso del art. 164.2 LC no se admite prueba en contrario y, acreditado el hecho indicio, necesariamente se calificará el concurso como culpable, con las consecuencias que corresponda en función de las circunstancias de cada caso. La defensa del demandado sólo podrá atacar la realidad del hecho indicio. Cuando se aleguen motivos previstos en el art. 165 LC , el AC igualmente debe acreditar el hecho indicio y la generación o agravamiento de la situación de insolvencia, pero los demandados podrán presentar prueba que desvirtúe el hecho indicio o que dicho hecho signifique que haya existido dolo o culpa grave en la generación o el agravamiento de la insolvencia prevista en el art. 2 LC .

En el presente caso, la Administración Concursalse fundamenta en una pluralidad de conductas confusamente expuestas. Así que, en primer lugar, debe definirse el objeto del informe de la calificación del AC.

La confusión radica en que define tres comportamientos merecedores del reproche de culpabilidad pero no incardina con precisión cada comportamiento.

Así, respecto el incumplimiento del deber de colaboración ( art. 165.2º LC ) considera que dicha colaboración ha sido ' limitada, habiendo quedado pendientes muchas aclaraciones sobre diferentes partidas de balance y documentación soporte de determinas operaciones y acciones, con una falta de predisposición a mostrar la ubicación de los bienes reflejados en su activo y en los listados de Inventario presentados en la solicitud de concurso'. Añade que ' Desde los inicios del concurso ha sido prácticamente imposible la comunicación con el administrador de la concursada, haciendo caso omiso a cuantos requerimientos verbales y escritos se le han hecho'.

Del tenor literal de esta exposición no se sabe con certeza si la AC considera que esta conducta concurre o no en este concurso. Mientras que en los demás apartados del art. 165 LC afirma que ' no se incumplió' dichas conductas, en este caso no afirma categóricamente si se ha incumplido este deber, indicando simplemente que la colaboración ha sido ' limitada'.

La segunda conducta denunciada consiste, en esencia, en la desaparición de varios bienes. Por un lado, la AC ubica esta conducta merecedora de reproche en el art. 164.2.1º LC , entiendo que como una ' irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera', aunque no concreta en cuál de las tres conductas descritas lo incardina. Por otro lado, esa misma conducta también la subsume en el art. 164.2.5º LC como una salida fraudulenta del patrimonio del deudor.

En tercer lugar, describe varias irregularidades contables que ubica también en el art. 164.2.1º LC de forma conjunta con la desaparición de los bienes.

En realidad, la AC analiza dos comportamientos, uno referido a las irregularidades contables, y otro referido a la desaparición de bienes de la concursada. Y esta segunda conducta la incardina tanto en el art. 164.2.1º como en el art. 164.2.5º y también en el art. 165.2º LC .

El Ministerio Fiscalse adhiere a la petición de la Administración Concursal, sin profundizar más.

La oposición de la concursadaes radical, denunciando omisiones y vacíos existentes en el informe y la falta de prueba de la AC de sus conclusiones.

En primer lugar, alega las contradicciones existentes entre el informe razonado de calificación y el informe provisional y los textos definitivos de la AC.

Invoca la falta de motivación del informe en relación a cada una de las conductas imputadas. En concreto, respecto los requerimientos dirigidos a la concursada y a su administrador único, ninguno de ellos se acredita.

En tercer lugar, niega que haya existido salida fraudulenta de los bienes, en concreto un vehículo Audi A-7 que más destaca la AC, porque era objeto de arrendamiento financiero y, por tanto, la propiedad era de la arrendadora.

En relación a la contabilidad, niega que concurra ninguno de los supuestos del art. 164.2.1º LC porque ni se ha incumplido sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad ni se ha cometido irregularidad relevante que impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

SEGUNDO.-Causas previstas en el art. 164.2 LC . Alcance de la cosa juzgada positiva

El art. 164.2 LC establece que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º.-Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

5º.-Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

En los supuestos del art. 164.2 LC la presunción iuris et de iure alcanza a la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, pues acreditado el hecho indicio se presumen, sin prueba en contrario, que se produjo una situación de insolvencia y que ella se vio producida o agravada por el comportamiento doloso o culposo del deudor.

Respecto el art. 164.2.1º LC el hecho indicio, en el presente caso, consiste en que el consejo de administración ' hubierairregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera'.

Aunque la AC no concreta esta conducta, la lectura de su informe razonado lleva necesariamente a tal conclusión puesto que imputa irregularidades en la contabilidad, por lo que no puede considerarse un incumplimiento en la llevanza de la contabilidad o una doble contabilidad.

En este punto hay que determinar cuáles son los elementos del tipo de esta conducta que componen el hecho indicio. Así, debe haberse cometido una irregularidad contable, que sea calificada como relevante y que afecte a la correcta comprensión de la situación patrimonial o financiera de la deudora. Pues bien, en el informe de la AC se mencionan varias irregularidades contables, pero se omite cualquier mención sobre la ' gravedad o relevancia' de las mismas y el efecto que tuvieren en la ' comprensión de la situación patrimonial o financiera'.

No se ofrece ninguna explicación sobre la imposibilidad de actualización del inventario de existencias, desconociendo porqué esa conducta es imputable al administrador único.

En cuanto a las divergencias de algunos créditos (Navantia, AEAT y demás proveedores) no se expone de qué forma ello determina una irregularidad grave respecto la contabilidad y de qué forma afecta a la comprensión de la situación financiera. Tampoco se conoce las fechas de las deudas.

En cuanto al saldo en caja, este dato lo debió comprobar la AC en el momento que tomó posesión, pues debería haber intervenido las cuentas bancarias de la sociedad. Tampoco se sabe en qué fecha se detecta este desbalance, pues sólo se hace referencia al ' último balance aportado', cuya fecha tampoco se conoce.

Es decir, la AC detecta una serie de datos erróneos en la contabilidad, pero no dedica una línea a hacer un cálculo sobre su gravedad, en relación al conjunto de la contabilidad o a los fondos propios de la empresa o a la cuenta de pérdidas y ganancias, ni tampoco el efecto que pudieran tener respecto la correcta comprensión de la situación financiera o patrimonial de la empresa. Ni siquiera menciona qué relación tendría con la cifra de insolvencia de la concursada ni con el periodo en que se detectó dicha insolvencia.

Es cierto que el art. 164.2 LC contiene una serie de presunciones que no admiten prueba en contrario, pero es carga de la AC la prueba sobre el hecho indicio, en todos sus elementos. No se puede imponer al administrador social la carga de probar un hecho negativo (la ausencia de gravedad o relevancia y la falta de repercusión en la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la sociedad), porque ello es obligarle a presentar una prueba diabólica.

En conclusión, para la aplicación del art. 164.2.1º LC , dicha inexactitud ha de ser considerara 'relevante' en relación a la 'comprensión de su situación patrimonial o financiera'. Es decir, no se trata de analizar si dicha irregularidad causa perjuicio en sentido económico -disminución del activo-, pues tal objeto corresponde a la acción de reintegración ( art. 71 LC ), que es lo que parece alegar la AC. Tampoco se refiere a que recaiga o afecte a un bien 'significativo' del patrimonio de la concursada. La AC ha de acreditar que, de forma grave, sustancial e importante, dicha irregularidad impide a los terceros el conocimiento de la verdadera situación económica o financiera de la concursada.

En resumen, considero que la AC no ha acreditado que dichas irregularidades sean relevantes ni que impidan la comprensión de la situación económica ni financiera de la concursada. Por ello desestimoeste motivo de culpabilidad del concurso.

En relación al art. 164.2.5º LC la AC tiene la carga de la prueba del hecho indicio, en este caso, la ' salida fraudulenta' de los bienes. Sin embargo, en el presente caso la AC lo que manifiesta es que ' no han podido ser comprobados, ni su existencia ni su ubicación'.

Pues bien, aun presumiendo la salida del patrimonio de la concursada, la AC ha de acreditar el carácter fraudulento de la misma.

En todo caso, los bienes que la AC considera más significativos son objeto de arrendamiento financiero (Camión Iveco pequeño, Audi Q-7 y camión Iveco Stralis), por lo que no constituyen 'salidas' del patrimonio de la concursada en sentido estricto porque no forman parte de él, siendo sus propietarias las entidades financieras.

En este sentido, la AC menciona que existe proceso penal contra la concursada interpuesto por una de estas arrendadoras, de forma que están reclamando los daños y perjuicios que haya podido causarles esta conducta.

El segundo requisito de la conducta de culpabilidad exigido en el art. 164.2.5º LC consiste en el carácter fraudulento de la salida. Se refiere a un elemento subjetivo identificable con un dolo o intención en la conducta, por lo menos la conciencia o el conocimiento, de que dichos actos reducían el patrimonio de la concursada, llevando a cabo su vaciamiento o despatrimonialización en perjuicio directo de sus acreedores, que carecerán de bienes para satisfacer sus créditos en sede concursal. Este segundo elemento se deduce en el informe de la AC, en que han reclamado en numerosas ocasiones explicaciones y requerimientos a la concursada y que no han sido atendidos. Ahora bien, estas afirmaciones carecen de toda prueba, pues, en primer lugar, ni existe prueba de esos requerimientos o reclamaciones, pues la AC no presenta ni una sola prueba con su informe razonado.

De la lectura del escrito de oposición parece que existieron esas explicaciones (robos, sustracciones, valor cero pendiente de amortizar, etc.), por lo que más bien parece que no han convencido a la AC, y desconocemos los motivos de tal actitud, precisamente, porque no los ha expuesto.

Por todo lo expuesto, también desestimoeste motivo para la calificación de concurso culpable.

El informe de la AC carece de argumentos, datos, hechos o alegaciones que permitan encuadrar los hechos escuetamente descritos en el art. 164.2.1 º y 5º LC y, desde luego, no presenta ninguna prueba dirigida a este extremo. En el presente caso no ha existido un esfuerzo justificativo de la AC que permita la condena en virtud del art. 164.2.1 º o 5º LC respecto el administrador, porque lo que falta es el hecho indicio de las distintas conductas.

En resumen, el informe de la AC y del MF se sustentan en unas conductas, previstas en el art. 164.2.1 º y 5º LC , cuyos hechos indicios no han quedado acreditados. Por todo lo expuesto, desestimoesta causa de culpabilidad.

TERCERO.-Presunciones iuris tantum ex art. 165.2º LC

El art. 165.2º LC dispone que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

El art. 165.2.2º LC invocado sanciona la falta de colaboración de la concursada, a través de sus administradores, con la AC o con el Juzgado -deber legal impuesto en el art. 42 LC - y ' la falta de la información necesaria o conveniente para el interés del concurso'. En este motivo, el Juez del concurso debe enjuiciar si el concursado ha obstaculizado el desempeño de la labor del AC de forma que no ha colaborado en el procedimiento concursal negando al AC aquélla información necesaria u oportuna para el buen fin del concurso.

Este motivo no puede prosperar, pues, en el presente caso, la AC ni siquiera denuncia este comportamiento de forma clara, calificando la colaboración de ' limitada' porque ' han quedado pendientes muchas aclaraciones'. Por otro lado, esta causa también se refiere a los mismos hechos que fueron denunciados a través del art. 164.2.1 º y 5º LC , como es la salida (imposibilidad de comprobación de la existencia y ubicación de determinados bienes) por lo que, en puridad, nada añade esta causa.

También se deduce la imposible comunicación con el administrador social, pero no añade qué trascendencia ha tenido esa imposibilidad en relación a la ausencia de información que haya perjudicado la correcta tramitación del concurso.

Ahora bien, la sanción de concurso culpable no se liga a la falta de aclaraciones a la AC o a la fluidez de comunicación con el administrador sino a la falta de información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

En este sentido, el informe no dedica ni una sola línea a explicar cómo la supuesta falta de aclaraciones o comunicación ha perjudicado el resultado del concurso y, en consecuencia, ha generado o agravado la insolvencia de la concursada.

Tampoco acredita que hayan existido requerimientos escritos pues no aporta ni una sola prueba de esta circunstancia ( art. 217.2 LEC ).

Por otro lado, la concursada ha acreditado que no ha habido falta de colaboración, reproduciendo párrafos de los informes de la AC que menciona la recepción de mails del administrador y entregas de documentación.

La AC incumple el art. 217.2 LEC e impide una adecuada defensa de la concursada y su administrador, al no justificar que la documentación que reclama sean constitutivos de una falta de colaboración por ser ésta una información necesaria o conveniente para el interés del concurso o que su omisión haya influido en el resultado del concurso.

Tampoco se trata de hacer una auditoría y poner de manifiesto las salvedades de las cuentas anuales analizadas, que es más bien lo que parece en el informe razonado, junto con la desaparición de bienes. En todo caso, como reza el inicio del art. 164 LC , se trata de poner de manifiesto que los administradores de la concursada persona jurídica hayan incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Es decir, el fundamento de la calificación de culpabilidad radica en que existan comportamientos de los administradores que hayan dado lugar a la insolvencia de la concursada que, a su vez, ha conllevado la declaración de concurso. Sobre este extremo concreto no existe ninguna fundamentación del AC.

Insisto en que en el desarrollo del concurso el AC no ha puesto de manifiesto que se le negara la entrega de documentación y que ello perjudicara el desempeño de su labor o el resultado del concurso.

Por todo lo expuesto, desestimoeste motivo para la calificación de concurso culpable. Como en el Fundamento Jurídico anterior, el AC no ha probado el hecho indicio, incumpliendo lo previsto en el art. 217.2 LEC , presentado prueba en contra la concursada.

CUARTO.-Concurso fortuito

En el presente caso se han desestimado las causas de calificación de concurso culpable propuestas por el AC y el Ministerio Fiscal, lo que hace que el concurso deba ser calificado de fortuito.

No procede pronunciamiento de condena en costas por cuanto, aunque ha existido incidente concursal en la tramitación de esta sección ( art. 196.4 LC en relación con el art. 394 LEC ), existían dudas de derecho que daban lugar a la petición de culpabilidad.

Así, habían desaparecido bienes del patrimonio y no concordaban todos los importes de las deudas de la concursada.

Fallo

Califico el concurso de BARTOLOMÉ GARCÍA GANDÍA, S.L.U. como fortuito, sin expresa condena en costas.

Notifíqueseesta resolución a la Administración Concursal y a las partes personadas, informándoles que la misma no es firme y contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓNante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Murcia.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.