Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 615/2014 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 615/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 457/2011

S E N T E N C I A Nº285/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 457/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de DON Luis Alberto , representado por el procurador D. VICTOR DE DANIEL I CARRASCO-ARAGAY y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT OLAYA MARIN, contra DOÑA Raimunda , representada por el procurador D. JOAN LLUIS ROVIRA FABRA y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT ASENSIO FIGUERAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de enero de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Luis Alberto como parte actora, que ha estado representada por el/la Procurador/a Víctor de Daniel Carrasco Aragay contra Raimunda como parte demandada, que ha estado representada por el/la Procurador/a Joan Lluis Rovira Fabra, Sanz, debo establecer las siguientes medidas, declarando la subsistencia de las que no se mencionan: se modifica la composición de las estancias de los dos hijos comunes con cada progenitor, en el marco de la guarda compartida establecida en el procedimiento de divorcio nº 210/2008, de manera que en periodo escolar, los hijos estarán en periodos semanales, desde la salida del centro escolar, el lunes, hasta su entrada, el siguiente lunes (con una visita entre semana, con el progenitor con el que no estén entonces, los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta su entrada el día siguiente). Por otra parte la contribución del padre a los alimentos de los hijos será de €175 mensuales por cada uno, o sea €350 en total, pensión que se pagará y actualizará de la misma manera prevista en la sentencia de divorcio. Sin costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de 18 de julio de 2014 que resuelve la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 30 de abril de 2008 , modificación solicitada por el Sr. Luis Alberto pretendiendo la reducción de la pensión de alimentos para los dos hijos, que debe abonar la Sra. Raimunda y que acumuló la reconvención de la Sra. Raimunda quien interesó que la custodia compartida de los hijos fuera por semanas, se alza el demandante para que se reduzca su contribución alimenticia que la sentencia fijó en 175 € al mes por hijo, por cuanto tratándose de una custodia compartida cada progenitor asume la cobertura de las necesidades de los hijos y sólo debe proveerse a los gastos escolares y además siendo su situación de incapacidad con cobro de pensión de 1000 €, la pensión no le permite cubrir adecuadamente sus propias necesidades y las de sus hijos cuando están con él.

Al recurso se opone la parte demandante y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Prevé el art. 233.7 del Código Civil de Catalunya que las medidas establecidas en sentencia pueden ser modificadas si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, lo que exige, conforme a constante Jurisprudencia, que se justifique que las variaciones son sustanciales respecto de las consideradas en la sentencia que se pretende modificar; que se sustenten en hechos posteriores que no hubieran sido tomados en consideración ni podían ser previstos conforme al natural devenir de las cosas y finalmente, tratándose de pretensiones patrimoniales, partiendo del equilibrio entre posibilidad y necesidad, principio recogido en el art. 237.9 CCCat , que se acredite una alteración real de las posibilidades económicas de uno y otro cónyuge. Partiendo de dichas premisas debe analizarse la controversia planteada.

La sentencia de instancia, no obstante recoger el acuerdo de las partes en cuanto al modo en que se desarrollaría la guardia y custodia compartida inicialmente convenida y que a partir del proceso de modificación sería por semanas, de lunes a lunes, cuando resuelve sobre la contribución alimenticia para los hijos que el padre abonaría a la madre, y que en el convenio de divorcio se fijó en 500 € mensuales, se refiere a lo siguiente:

a) por una parte no han variado las condiciones económicas del padre pues inicialmente percibía unos 1200 € y ahora sólo percibe 1000 €, si bien antes estaba en activo explotando un negocio en régimen de franquicia y tras un periodo desempleado había sufrido un infarto cerebral que le había determinado una incapacidad del 75% que le imposibilitaba para cualquier trabajo y a que antes la madre tenía un trabajo inestable pasando periodos de inactividad laboral pero ahora llevaba tiempo como abogado ejerciente aunque se desconocían sus ingresos

b)el criterio de los Tribunales es fijar un mínimo de 150 € mensuales por hijo y atendiendo a que se trataba de una custodia compartida por semanas, lo fijaba en 175 € mensuales.

Debe hacerse constar que en el momento presente, el hijo Benedicto , nacido el NUM000 de 1995, ya es mayor de edad, y la hija Eloisa , nacida el NUM001 de 1999, tiene casi 17 años y que ambos siguen estudiando.

TERCERO.-La Sala no comparte el criterio del Juzgador de instancia, al considerar que no se ha contemplado correctamente ni el cambio de circunstancias laborales de los progenitores, determinantes de sus capacidades económicas, ni las consecuencias de un ejercicio compartido de la custodia ordinaria.

Respecto del cambio de circunstancias económicas, debe tenerse presente que al tiempo de divorciarse, en 2008, el Sr. Luis Alberto estaba en activo y admitió unos ingresos de unos 1200 € mensuales, y no consta que en aquella época la Sra. Raimunda tuviera ingresos, pues su nombramiento como Juez sustituta lo ejerció de 2010 a 2011.

En 2008 el Sr. Luis Alberto explotaba negocio propio, en régimen de franquicia y aunque después tuviera que cerrarlo, lo cierto es que la explotación de cualquier negocio y por tanto la actividad laboral produce expectativas de ganancias, mientras que una situación de pensionista por incapacidad sólo te permite considerar el cobro de la cantidad pensionada, fija de 1000 € al mes.

Actualmente la Sra. Raimunda trabaja como abogado y no ha acreditado sus ingresos, sin que los mismos puedan derivarse ni siquiera indiciariamente de las dos declaraciones trimestrales de IVA del año 2012.

Finalmente y respecto de otras rentas, consta que el padre no percibe ingresos por alquiler de ningún inmueble y debe pagar la cuota hipotecaria de la vivienda mientras la madre si las percibe por el alquiler de la vivienda que se adjudicó al tiempo del divorcio y que está sita en Pineda de Mar.

A la vista de tales datos debe considerarse que se ha producido un cambio de circunstancias económicas y de actividad, quedando reducida y sin posibilidad de incrementarse los ingresos del padre y habiéndose ampliado las posibilidades de la madre.

Respecto de la cobertura de los gastos de los hijos, constando que éstos están una semana con cada progenitor, tanto el padre como la madre dan cobertura a sus necesidades mientras los tienen en su compañía y únicamente deben proveer a un modo de contribuir a los gastos de formación y, en su caso, los de carácter extraordinario, pero éstos precisamente por su naturaleza de imprevisible no pueden cuantificarse sino fijarse, como así ya consta en el convenio de divorcio, que se abonarán por mitad.

De los documentos obrantes en autos resulta que los gastos de educación de Benedicto ascienden a 3300 € anuales y los de Eloisa a 2044 € anuales, y la suma dividida por doce meses supone un gasto aproximado de 450 € al mes que debe ser cubierto por ambos progenitores, y atendiendo a un criterio de igualdad de ingresos, -que es mucho suponer pues se sabe que la madre trabaja pero no que sus ingresos sean solo de 1000 € mensuales como son los del padre-, supondría que cada uno debería aportar 225 € por los dos hijos, y aunque pudiera contemplarse otros gastos de naturaleza formativa, no resulta de las actuaciones que comportaran un incremento tan considerable como para fijar la contribución de cada progenitor en 350 €, que en definitiva es lo que se está contemplando cuando se fija a cargo del padre que contribuya con esa cantidad a abonar a la madre, por ser ésta quien gestiona los gastos educativos de Benedicto y Eloisa .

Aplicando a dichos datos las normas reguladoras de las responsabilidades parentales y, en concreto, que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes ( art. 233.10.3 CCCat ) y que para la fijación de la contribución de los progenitores, pues los dos son los obligados, debe atenderse a la doble proporcionalidad de necesidades de los hijos y posibilidades de los padres, y a la existente entre los dos progenitores, según establecen los arts. 237.7 y 237.9 ambos del Código civil de Catalunya; atendiendo a la variación de la capacidad económica de los progenitores, habiéndose establecido una custodia compartida por semanas, y teniendo en cuenta la realidad acreditada de los gastos de educación de los hijos, la necesaria proporcionalidad entre las necesidades de los alimentados y las posibilidades de los alimentantes y de estos entre sí, dado que ambos, padre y madre, están obligados a la cobertura de las misma, el equilibrio no se mantiene con la pensión la indicada en la sentencia y a fin de mantener esa proporcionalidad debe fijarse una contribución del padre a cubrir las necesidades formativas de sus hijos en la cantidad que el mismo ofreció en la vista de 130 € mensuales por hijo, debiendo mantenerse la contribución por mitad a los gastos extraordinarios.

CUARTO.-Conforme ha establecido, como doctrina legal, el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014 , reierada por la sentencia de 23 de junio de 2015 , tratándose de la modificación de una pensión alimenticia ya establecida con anterioridad, la variación que aquí se establece habrá de desplegar su eficacia desde la fecha de esta resolución.

QUINTO.-Lo dicho hasta ahora comporta una estimación del recurso y ello determina la no imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Alberto contra la sentencia de 18 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , dictada en los autos de modificación de medidas nº 457/11, en el que ha sido parte demandante y recurrida Raimunda y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente la sentencia de instancia y establecemos que la contribución del padre a los alimentos de los hijos será de 130 € mensuales por cada uno, o sea 260 € en total cada mes, a partir de la fecha de esta resolución, pensión que se pagará y actualizará de la misma manera prevista en la sentencia de divorcio y mantenemos el resto de pronunciamientos. No se imponen las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.