Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 442/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 285/2016

Barcelona, 14 de abril de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer

Rollo n.: 442/2015

Medidas derivadas de divorcio n.: 265/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Vilanova i la Geltrú

Objeto del recurso: guarda compartida, reducción de la pensión de alimentos e improcedencia de pensión compensatoria, ni de compensación económica

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Miguel Ángel

Abogado: Ll. Bertrán García

Procurador: J.A. Garcia Tapia

Apelada: Flora

Abogada: M. Virgili Rabinad

Procuradora: B. C. Grech Navarro

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 25 de abril de 2013 la Sra. Flora , presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde la disolución del matrimonio, con atribución a su favor de la guarda de los hijos y uso de vivienda familiar, regulación de régimen de visitas, pago por el padre de 1.500 euros de alimentos, prestación compensatoria de 1.000 euros al mes y compensación económica de 250.000 euros. Relata que, casados los litigantes en 1997 y con dos hijos, Edemiro y Germán , nacidos en 2001 y 2006, en medidas provisionales se le asignó la custodia de los menores y el uso de la vivienda y se fijaron alimentos en 800 euros al mes para los hijos y otros 200 para ella. Afirma que dejó de trabajar por cuidado de los hijos y de la casa y desde 2010 trabaja como auxiliar geriátrica y percibe 800 euros al mes. Dice que los cónyuges son cotitulares de dos fincas y que el esposo es partícipe en muchas sociedades y relaciona 8 fincas de su exclusiva propiedad.

El Ministerio Fiscal se reserva el informe.

El Sr. Miguel Ángel contesta y alega que está implicado en el cuidado de los hijos e insta una guarda exclusiva a su favor (compartiendo las pernoctas en el domicilio) y subsidiaria compartida, asumiendo cada progenitor los costes de los hijos durante sus estancias. Dice que era albañil, pero ahora no tiene trabajo, y niega cualquier derecho económico de la esposa.

La sentencia recurrida, de fecha 29 de enero de 2015, valora que la madre es la progenitora de referencia, que el padre no cumple con el régimen de visitas y que se ha consolidado la situación. Asigna el uso de la vivienda, tiene en cuenta que el padre es titular de bienes sin cargas y ha vendido parte de su patrimonio y concreta el régimen relacional. En cuanto a alimentos, considera que hay cuatro sociedades de las que el padre es administrador y cuya participación no ha acreditado, titular de diversos inmuebles y de numerosas cuentas bancarias con saldos notables. También valora la juez los ingresos de la esposa y las necesidades de los hijos, concreta los gastos extraordinarios y reconoce desequilibrio como causa de prestación compensatoria y derecho a compensación económica. En suma, la juez estima parcialmente la demanda, declara disuelto el matrimonio por divorcio, atribuye la guarda de los hijos a la madre, fija visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo, dos tardes intersemanales y mitad de periodos vacacionales, atribuye el uso de la vivienda a la madre, establece alimentos de 900 euros al mes y mitad de gastos extraordinarios, prestación compensatoria de 200 euros al mes hasta marzo de 2016 y compensación económica de 20.000 euros, a abonar en tres años. No se pronuncia sobre costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Sr. Miguel Ángel argumenta que no se tiene en cuenta su disponibilidad horaria y proximidad de domicilio, que se venía cuidando de los menores por las mañanas, que se cuida activamente de los hijos (que quieren estar con él) y que hay comunicación entre los progenitores. Afirma que la madre ha abandonado la vivienda familiar y la ha alquilado a terceros, insiste en repartir gastos (como consecuencia de la guarda compartida) y critica, en otro caso, por excesiva la pensión de alimentos fijada en sentencia (dice no tener ingresos y, sin proponer cifra alternativa, cifra los gastos totales de los menores en 752 euros). Sostiene que no tiene más bienes que los dos compartidos con la esposa y un local en Vilanova que está cerrado, porque dio en pago los restantes al Banco de Sabadell y con su producto se liberaron cargas. Da cuenta detallada de sus propiedades y participaciones. Concluye que el matrimonio no ha impedido a la esposa trabajar y que no ha colaborado de forma que él haya incrementado de forma notable su patrimonio (los bienes de las sociedades serían anteriores al matrimonio, sólo Hurcaba se constituyó después), por lo que rechaza la compensación económica y presstación compensatoria.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

La parte apelada también se opone y defiende la sentencia. Destaca los incumplimientos del padre (alimentos y visitas), admite haber abandonado y alquilado la vivienda familiar y sostiene que los hijos no quieren una guarda paterna. Se opone razonadamente a todos los pedimentos de contrario y valora las pruebas a su interés.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 2 de junio de 2015. Se ha admitido como prueba y se ha practicado la unión documental y se ha señalado el día 12 de abril de 2016 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA GUARDA COMPARTIDA

En cuanto a la petición de guarda compartida, se plantea en la contestación a la demanda de forma subsidiaria (el padre pretendía inicialmente la guarda exclusiva a su favor) y poco razonada, sin consideración de la concurrencia o no de las debidas cualidades de coparentalidad (respeto, comunicación, responsabilidad), ni de las posibilidades logísticas, ni del interés o beneficio para el menor, con base en el mantenimiento de una presunta situación fáctica de cuidados por parte del padre durante el día y predicando el mantenimiento de las pernoctas del padre en el domicilio familiar (pretensión altamente inviable). Tampoco se deslindaba con suficiente claridad la pretensión de guarda paterna de la petición subsidiaria de guarda compartida. El planteamiento del recurso de apelación se centra sólo en la petición subsidiaria.

Desde la perspectiva del interés del menor, aunque la situación fáctica inicial fuera la que el padre predica (que él se encargaba de levantar a los niños, llevarlos al colegio, recogerlos al mediodía y darles de comer resolución de medidas provisionales), está admitida a la diferencia de edad de los progenitores y el reparto fundamental de roles de tipo tradicional (con cuidado preferente de los menores y de la casa por parte de la madre), a lo que no empece que el padre, desde que la madre se reincorporó al mercado laboral, haya sido el acompañante de los menores a la ida y recogida del colegio.

No consta la implicación paterna anterior ni actual en los cuidados médicos, ni en el seguimiento educativo y no se puede obviar que el padre consta condenado penalmente por incumplimiento del régimen de visitas establecido en el Auto de medidas provisionales y se ha ejecutado dicha resolución por el incumplimiento de las obligaciones alimenticias. Si no ha atendido a las previsiones sobre las visitas intersemanales, mal puede consolidar un vínculo con los hijos que se ha modificado en los tres últimos años debido a su actitud.

El padre admite que tuvo dificultades para encontrar piso, aunque ahora, afirma, vive con sus padres y la madre con los suyos. No se ha practicado prueba pericial sobre aptitudes y cualidades de coparentalidad y no consta suficientemente probado que fuera para bueno para los menores el régimen de intercambio semanal que se propone (que no se corresponde con la supuesta práctica durante la convivencia).

En suma, este extremo de la sentencia debe ser confirmado.

2. LA VIVIENDA FAMILIAR

Si la madre, voluntariamente, hubiese abandonado la vivienda familiar, no tendría sentido mantener el pronunciamiento de atribución de uso, pero este extremo no es objeto de recurso y no puede ser establecido de oficio, con infracción de la prohibición de la reformatio in peius. Admitido el hecho, el pronunciamiento no tendrá, no obstante, efecto ejecutivo.

3.LOS ALIMENTOS

La sentencia fija alimentos en 900 euros al mes el pago de la mitad de los gastos extraordinarios.

La madre declara en el IRPF de 2013 el equivalente a unos 1.000 euros netos al mes.

El padre se dio de baja de autónomos y se inscribió en el SOC, pero es partícipe de diversas sociedades, titular de diversos inmuebles y de cuentas saneadas en la Caixa de Catalunya y Banco de Sabadell y también lo son las sociedades en las que participa, en dichas entidades y en otras (Caixa del Penedés).

No consta a ciencia cierta el grado de participación del recurrente en las sociedades. Dice ahora el apelante que es titular del 33% de Octubre 91 (sociedad meramente patrimonial, titular de dos solares- uno en la CALLE000 de Cubelles y otro en la URBANIZACIÓN000 en Vilanona- de escaso valor), del 99,5% de Hurcaba -titular solo de un terreno en Els Monjos, afirma-), del 33% de Arebir (titular de una parcela en Vilanova, CALLE001 , de 3 plazas de parking en la CALLE002 , de 1 local en Cubelles -calle Jessica-, de 1 finca rústica en Vilanova y de 4 plazas de parking en Cubelles) y del 33,3% de Hermanos Ribera (titular de un solar rústico y de plazas de aparcamiento que rentan unos 7.100 euros anuales). Omite toda referencia al negocio que su hermano dice que explotan en conjunto, sobre 70 plazas de aparcamiento (si se trata de Hurbacaba, el apelante reconoce poseer el 99,5% de las participaciones; si es Hermanos Ribera, las cifras no cuadran).

No ha acompañado declaración de renta, ni de patrimonio, de modo que, aunque afirma no tener medios de vida ello no se revela como cierto. Su hermano declara en juicio que percibe la mitad de las rentas de alquiler de un piso (unos 250 euros al mes) y que son unas 70 plazas de aparcamiento las alquiladas a unos 40 euros al mes (supondría unos 1.400 euros al mes de rentas), y aunque el testigo dice que todo se va en gastos y que no viven de esas rentas, ni se ganan la vida de la promoción, nada de ello queda acreditado.

Hurcaba presentaba pérdidas en los ejercicios de 2008 a 2011 aunque tenía activos importantes (en torno al 1.000.000 euro de media). De Hermanos Ribera, con un capital de unos 700.000 euros, se recogen beneficios en 2008 y 2009 y pérdidas en 2010 y 2011. De Arebir, con activos en torno al millón de euros, pérdidas en 2008 a 2012, de Octubre 91, con activos de 600.000 euros, no constan resultados. Hermanos Ribera y Arebir declaran poco por IVA, pero Hurcaba tiene en este impuesto una base imponible de 277.000 euros en 2011 (menos en 2012), lo que implica un volumen de negocio notable, del que cabe deducir ingresos netos plausibles para el actor.

Con, no menos de 1.650 euros al mes y ganando la madre unos 1.000 al mes, las Tablas Orientadoras 545 euros, sin contar gastos de vivienda y escolarización. Pero cabe presumir que los ingresos del obligado son mayores y está probado que es titular de un importante capital mobiliario.

La atribución del uso de la vivienda familiar solo se puede ponderar a los efectos de la pensión de alimentos para los hijos ( art. 233-20.7 CCCat ) y no para la prestación compensatoria, ni para la compensación económica, como defiende el recurrente.

En suma, aun admitiendo que la crisis económica, especialmente en el sector inmobiliario, ha sido grave, no asume el recurrente la carga de la prueba de sus reales ingresos. Para atender a la fijación de la pensión de alimentos no solo hay que tener en cuenta las rentas, sino el importante patrimonio del demandado, que está obligado incluso a vender bienes para atender a las necesidades de los hijos.

Debe confirmarse también este pronunciamiento de instancia.

4. LA COMPENSACION ECONÓMICA

La sentencia fija una compensación económica de 20.000 euros, a pagar en tres años.

Si el matrimonio se celebró en 1997, los solares adquiridos en 2001 por Octubre 91 constituyen patrimonio posterior. Hermanos Ribera se refundó en 1997 y Hurcaba se funda en 2003, por lo que las participaciones del demandado son bienes adquiridos con posterioridad al matrimonio y, en todo caso, no sabemos con qué capitales, ni si los activos actuales (y con ello el valor de las participaciones) derivan del trabajo del esposo durante el matrimonio (teniendo en cuenta que el 2005 recibe la donación de su padre). Solo Arebir es claramente una sociedad constituida antes del matrimonio. El terreno de Cubelles y las plazas de RAMBLA000 son adquisiciones posteriores (2006).

A los efectos de fijar si procede la compensación económica hay que tener en cuenta que:

a) No hay prueba suficiente del valor de las participaciones (33% de Hermanos Ribera, 99,5% de Hurbacaba, 33% en Octubre 91), carga de la prueba que correspondía a la esposa como instante, ni tampoco hay prueba pericial sobre el valor de los inmuebles propiedad exclusiva o compartida del demandado;

b) La formulación de la contestación a la demanda es pobre y no da cuenta ni de los ingresos del Sr. Miguel Ángel , ni de cómo afrontar los gastos de los hijos, ni de la oposición a las pretensiones de compensación económica y prestación compensatoria, argumentando tan solo en torno a una supuesta situación de falta de ingresos y trabajo; se refieren además, participaciones en sociedades que no son las titulares de los bienes descritos en la demanda y no aclara la supuesta participación del Sr. Miguel Ángel en ellas;

c) La sociedad Hermanos Ribera, S.A. es titular de la finca n. NUM000 del Registro de la Propiedad de Sitges, sita en Sant Pere de Ribes (solar de 390 m2), de la n. 15985 (local de 292 m2) y de las n. NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 (parkings); la sociedad Promociones Hurcaba, S.A. es titular de la finca n. NUM007 del Registro de la Propiedad de Vilafranca (solar de 149 m2, catastrales al f.259); falta de nuevo prueba sobre su valor;

d) En el Catastro figuran a nombre del Sr. Miguel Ángel varias fincas en Vilanova ( CALLE003 , DIRECCION000 -parkings.-, y DIRECCION001 ), en Llívia y en Molina de Segura y en Sant Pere de Ribes (f.248, las plazas de parking ya referidas);

e) El Ayuntamiento de Vilanova certifica que el demandado cotiza IBI por tres fincas ( CALLE004 , AVENIDA000 y DIRECCION002 - aunque esta última es de la madre del demandado, f.1326) y las sociedades Hermanos Ribera y Hurcaba por otras siete (f.227) y la Diputación Provincial referencia otras nueve fincas a nombre de Hermanos Ribera, Octubre 91 y Hurcaba en Sant Pere de Ribes, Cubelles y Santa Margarida (f.237);

f) La herencia del padre del Sr. Miguel Ángel , constituida por tres fincas y participaciones en diversas sociedades, pertenecen a su viuda, que es la heredera; no obstante, existe un legado a favor del demandante, consistente en un piso y un terreno en Vilanova i la Geltrú (que tampoco se han valorado);

g) El recurrente reconoce, sin probarlo, ser copropietario con su hermano, por donación o herencia, de 14 inmuebles (Santa Llúcia, 4 parkings en DIRECCION000 , DIRECCION001 , Llívia, DIRECCION003 en Murcia, parcelas en Sant Pere de Ribes y Cubelles, 2 plazas en RAMBLA000 , piso y parkings de RAMBLA001 , CALLE005 , local de la calle Anselm Calvé y terreno rústico), pero dado su origen lucrativo (que no ha sido suficientemente desmentido por la parte actora) estos bienes no serán valorables;

h) En enero de 2014 el Sr. Miguel Ángel vende un piso en RAMBLA001 y parkings en Cubelles a favor de la sociedad Solvia (sociedad inmobiliaria de Banco de Sabadell) y Hurcaba vende a la misma empresa dos solares de Vilanova (registral n. 53.335 y 57.520) y 7 parkings de Cubelles; dice el apelante que fue una dación en pago y lo confirma el contrato privado al f.132-, aunque también admite que se liberaron otras hipotecas de cargo de Hurcaba;

i) La esposa es titular de la mitad de dos inmuebles adquiridos durante la convivencia (la vivienda familiar, en la CALLE003 , que al parecer ha alquilado, y una finca en Murcia, ninguna de ellas valorada); la finca de la CALLE003 está gravada con una hipoteca de cuota mensual de unos 290 euros al mes, renovada en 2014 a cuotas de 514 euros al mes (f.1246); no hay duda de que se han de considerar atribuciones patrimoniales, a los efectos del art. 232-6.2 CCCat , pero no han de alcanzar en ningún caso a compensar el importante diferencial de patrimonios.

En todo caso, tanto si partimos de las valoraciones de los activos, como si valoramos la participación del Sr. Miguel Ángel sobre los bienes de las sociedades familiares en la correspondiente proporción, no cabe duda alguna de que ha generado un notable patrimonio inmobiliario constante matrimonio, gracias a la dedicación preferente de la Sra. Flora a la casa y a los hijos. No hay datos suficientes para estimar la supuesta improcedencia de la compensación, que sí viene suficientemente justificada, ni para cuantificar menos de lo que la juez de instancia concede, ni para estimar un recurso de apelación que no se centra en el argumento de cuantía.

5. LA PRESTACION COMPENSATORIA

Por último, se impugna la fijación de una prestación compensatoria de 200 euros al mes hasta marzo de 2016.

La esposa tiene 40 años, dejó de trabajar durante 11 para dedicarse al hogar y los hijos y desde 2010 se reincorporó al mercado laboral. El matrimonio ha durado 17 años.

Con estos datos y vistos los ingresos y las propiedades del esposo, hay que confirmar también el pronunciamiento de la sentencia en este punto, que fija una pensión modesta y una duración que ya ha finalizado.

6. LAS COSTAS

Las costas del recurso son de cargo del recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Confirmada la resolución recurrida dése el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.