Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 698/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0101268

Recurso de Apelación 698/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Torrelaguna

Autos de Modificación Medidas Definitivas 21/2013

APELANTE: D. Arsenio

PROCURADOR: D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCÍA

IMPUGNANTE: Dña. Regina

PROCURADORA: Dña. VERÓNICA GARCÍA SIMAL

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 31 de marzo de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 21/2013, ante el Juzgado Mixto nº 2 de Torrelaguna, entre partes:

De una como apelante, don Arsenio , representado por el Procurador don Juan Manuel Mansilla García.

De otra como apelante, via impugnación, doña Regina , representada por la Procuradora doña Verónica García Simal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de diciembre de 2014, se dictó Sentencia con nº 94/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por Arsenio frente a Regina y estimando la solicitud del Ministerio Fiscal y, parcialmente la petición subsidiaria del demandante, articulada en el acto del juicio sobre supresión de la pensión de alimentos, acuerdo mantener las medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de Divorcio de aprobado por la Sentencia, con las salvedades que se indican en el fundamento de derecho cuarto sobre el ejercicio de la patria potestad compartida, que corresponde a ambos progenitores, y de ampliar las estancias de los hijos con el padre a toda la tarde y noche de los martes y jueves, incluyendo la pernocta esos días en el domicilio paterno, hasta la hora de entrada al colegio, y la del domingo en que le corresponda ejercer la estancia de fin de semana con los hijos, igualmente acuerdo rebajar en la cantidad de 120 € la pensión de alimentos que actualmente está pasando el padre a la demandada por los hijos.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en Reste Juzgado en el plazo de 20 días.

Así lo manda y firma Jesús Manuel Fernández, Juez adscrito al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 2 de Torrelaguna. Doy Fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por ambas representacioñnes legales y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del presente recurso el día 17 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Arsenio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de diciembre de 2014 ; que desestima la demanda de modificación de medidas y mantiene las medidas acordadas por las partes en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, sentencia de 21 de septiembre de 2006 , que aprueba el Convenio Regulador de 20 de mayo de 2006, que fija las medidas en relación con los dos hijos menores, atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida a los dos progenitores, un régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana de viernes a domingo y dos tardes a la semana desde la salida del colegio a las 21,00h, la mitad de los periodos vacacionales escolares de Navidad y verano, y las de Semana Santa por años alternativos, un reparto alternativo de los cumpleaños de los hijos, y que los festivos se unieran a los fines de semana inmediatamente anteriores o posteriores; fija la pensión de alimentos para los menores de 500 € mensuales, actualizados al año 2012 es de 552 € mensuales.

Se impugnan los pronunciamientos relativos a la custodia, y pensión de alimentos. Se alegan como motivos los siguientes: primero, los hechos por los que es procedente un cambio de custodia a favor del padre; segundo, alegaciones en relación con la prueba pericial psicosocial y la audiencia de los menores; tercero, error en la valoración de la prueba; cuarto, alegaciones respecto a la pensión de alimentos; quinto, alegaciones en relación con la petición subsidiaria de custodia compartida; sexto, vulneración de los arts. 91 , 92 , y 94 CC y del principio Bonus Filli y la jurisprudencia que lo aplica, séptimo, concurrencia de los requisitos de la modificación de medidas. Solicita, en síntesis, que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde: 1).Otorgar la custodia de los hijos al padre, con el régimen de visitas interesado en la vista a favor de la madre, un día intersemanal los miércoles y los alimentos a abonar por la madre. 2). Subsidiariamente en caso de desestimarse la petición principal se acuerde una custodia compartida a favor de ambos progenitores sin que ninguno de los progenitores deba de abonar cantidad alguna en concepto de alimentos. 3). Con carácter subsidiario si se desestiman las peticiones anteriores, se acuerde no haber lugar a abonar cantidad alguna en concepto de alimentos por el padre a la madre. Con expresa imposición de costas a la demandada en primera y segunda instancia.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, oponiéndose al recurso, considerándola ajustada a derecho, que ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de la menor en las medidas adoptadas, habiéndose valorado la prueba conforme a los principios normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y lo impugna pero a los solos efectos de que se mantenga el régimen de visitas acordado en el procedimiento de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio de 21 de septiembre de 2006 , que aprobó el convenio regulador de 20 de julio de 2006, así como la Pensión de Alimentos y el 50% de los gastos extraordinarios; con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Interés de los menores.

La controversia surgida entre las partes en cuanto a la modalidad de custodia de los dos hijos menores de edad, el régimen de estancias y visitas con los progenitores y la pensión de alimentos que se ha de fijar, se han de resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección del menor y el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, por su importancia extrapolable, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 19-7-2013 , 29-4-2013 , entre otras), como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013 , del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

TERCERO.- Modificaciones de Medidas.

La STS de 26 de junio de 2015 , en un procedimiento de Modificación de medidas reitera doctrina jurisprudencial, de la STS 29 abril de 2013 y otras SSTS de la prevalencia del Interés del menor: 'Se prima el interés del menor'. Por tanto aun tratándose de una modificación de medidas siempre hay que valorar cual es el interés del menor en las nuevas circunstancias que se hayan modificado, primando el beneficio del menor, que debe concretarse a tenor de las circunstancias que concurran en cada supuesto.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

CUARTO.- Datos relevantes en el presente procedimiento.

1º Se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, el 21 de septiembre de 2006, que aprobó el Convenio Regulador de 20 de mayo de 2006, en los autos nº 442/2006.

2º Han tenido dos hijos Juan , nacido el NUM000 -2000, y Millán NUM001 -2004, que en la actualidad tienen 16 y 11 años, aunque el próximo mes cumplirá los 12 años.

3º El presente procedimiento de modificación de medidas, iniciado en el año 2012, el padre solicita la custodia de los dos hijos, oponiéndose la madre; en el acto de la vista el demandante interesa con carácter subsidiario una custodia compartida por semanas. Petición que reitera en el suplico del recurso de apelación.

Se ha practicado audiencia de los menores en primera instancia, expresando su deseo, de dormir con más frecuencia en casa de su padre, aunque no se mostró deseo de querer irse a vivir con su padre.

4º Los menores están escolarizados en San Sebastián de los Reyes, donde lo hacían también antes de la ruptura de los padres. El padre tiene su residencia con su nueva familia en San Sebastián de los Reyes, y la madre y los menores en una casa que fue familiar en Torrelaguna, distante 40 km al centro escolar de los menores.

5º Las relaciones entre los progenitores, han continuado siendo problemáticas, con profundas discrepancias y conflictivas, al extremo de no permitir la madre que en unas horas sin escolaridad del hijo este pueda ir a casa del padre. Existen diferencias en las clases extraescolares, Con fecha 23-1-2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas , en el juicio de faltas nº 604/10, absolviendo al padre del incumplimiento de régimen de visitas denunciado por la madre.

6º No se acredita que la madre lleve una vida desordenada, ni que los cambios de domicilio en los últimos años hayan sido caprichosos; ni tampoco que haya hecho dejación de sus deberes parentales. Trabaja en el Patronato Municipal de Alcobendas con horarios de mañana y tarde, desde 2014, reconociendo tener unos ingresos sobre los 1.800 € mensuales.

El padre trabaja de conserje de Administración en el Ayuntamiento de Alcobendas, con unos ingresos mensuales medios de netos de 1.500 € mensuales; tiene horario flexible. Ha tenido una nueva hija, Isidora , nacida en NUM002 de 2013.

7º Los dos menores, a tenor del informe pericial constan bien adaptados a su régimen de vida con cada uno de sus progenitores, queridos, y atendidos por ambos, y centrados en sus núcleos familiares, con buenas relaciones con la esposa del padre y la familia amplia de la madre; ambos padre son las principales figuras de referencia afectiva más importante.

El padre insiste en su recurso en la situación actual considerando que es perjudicial la distancia existente entre Torrelaguna y San Sebastián de los Reyes, agravado por los horarios de la madre, de mañana y tarde en su trabajo. Aunque no se concreta la fecha con exactitud la familia tuvo anteriormente la residencia familiar en Torrelaguna, aun cuando sus puestos de trabajo estaban entre las localidades de Alcobendas y San Sebastián de los Reyes. Es cierto que la distancia y los kilómetros, no son habituales, pero no son significativos, pero para quien vive en esta Comunidad, y tampoco se evitarían los problemas de los desplazamientos con una custodia compartida.

Las referencias a hechos pasados, como que, los niños estuvieran solos en casa, aun cuando fueron denunciados por el padre, carecen de relevancia en la actualidad, porque en aquel momento no fue solicitada ninguna modificación de la custodia por el padre.

Considera el padre que les puede proporcionar mayor estabilidad a sus hijos, y que lo acordado en la sentencia es perjudicial para los menores. Se impugna el informe, no coincidiendo con sus conclusiones, y alegando que solo ha sido hecho por psicólogo, sin intervenir la trabajadora social, como solicitó, este hecho carece de relevancia, dado el coste de estos informes, que no se abonan por las partes, es muy habitual, y en este supuesto concreto más que suficiente para informar sobre el grupo familiar un informe psicológico; habiendo sido valorado conforme a las reglas de la sana critica, sin apreciarse ningún error ni valoración irracional del mismo; no hay que olvidar que se trata de un Informe objetivo, que no es de partes, completo en cuanto a que pone de manifiesto la metodología seguida, y las conclusiones obtenidas de toda la actividad pericial, se considera que responde a la nueva situación de los miembros de la familia, sin perjuicio de que la parte pueda no compartirlo, en todo o en parte, y en especial respecto a lo manifestado por los interesados.

Valorada toda la pruebe obrante, interrogatorios, documental, pericial, y en especial los hechos relevantes puestos de manifiesto, así como la edad de los hijos 16 y 11 años, en la actualidad; sus deseos de no modificar la custodia sin perjuicio de estar más tiempo con el padre y pernoctar mas noches; la situación de conflicto existente entre los progenitores, no solo a nivel judicial, sino también por su falta de entendimiento y flexibilidad respecto de los temas de sus hijos, sin buscar lo mejor para ellos, y sin saber ceder por su bien, hay que tener en cuenta que los hijos crecen y van teniendo sus propias opiniones y deseos, por lo que es muy importante saber ir flexibilizando las posiciones con ellos; los inconvenientes de los traslados de los menores de su residencia a su centro escolar y los derivados de la vida laboral de la madre; la proximidad ofrecida por la residencia del padre; la buena vinculación con cada uno de los padres; las practica anterior en el cuidado de los menores, acordada además de mutuo acuerdo por los padres, atribuyendo la custodia a la madre; que los menores tienen un buen rendimiento escolar, mostrando una buena responsabilidad en su vida personal; que de hecho están repartiendo los periodos de estancia con sus hijos teniéndolos a su cuidado. Esta Sala al igual que el Juzgador de instancia, no valora como beneficioso para los menores un cambio de custodia, ni al padre, ni en este supuesto concreto en la modalidad de custodia compartida por periodos semanales, como se pide con carácter subsidiario por el padre; ni tampoco se aprecia que se hayan modificado las circunstancias, así los inconvenientes puestos de manifiesto por el padre, se vienen produciendo desde hace unos años. No se considera que se den los requisitos que exige la custodia compartida en especial en relación con la situación conflictiva latente entre los progenitores, que hace sufrir a los hijos menores, y que el hecho de compartir periodos semanales aun aumentaría la tensión y discrepancias entre los progenitores, perjudicando a los menores. Concluyendo no se aprecia que con un cambio de modalidad de custodia se beneficie a los menores en su integridad personal y afectiva, ni que se hayan alterado con carácter las circunstancias existentes que permitan considerar más beneficioso para los menores un cambio, ni que haya existido un error en la valoración de la prueba, ni vulneración de los arts. 91 , 92 ni 94 CC , por lo que deben desestimarse los motivos del recurso relativos a la custodia ni al régimen de de los hijos menores.

Respecto de las visitas fijadas en los días semanales que los menores están son su padre, y el domingo por la noche de los fines de semana que les corresponde estar con él, parecen muy adecuadas a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, que ya han sido expuestas, por lo que deben de mantenerse, y además los progenitores las deberán de ejercer con flexibilidad, en especial con el hijo Juan , en atención a su edad y a su voluntad y deseos. Debiéndose de desestimar la impugnación al recurso.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

Se discute también entre las partes que la sentencia he reducido la pensión de alimentos en 120 € mensuales, que se deberán descontar de la pensión actualizada que procedía a la fecha de la sentencia de instancia. El padre en su última petición subsidiaria interesa no abonar cantidad alguna en concepto de alimentos para los hijos a la madre; y la madre se opone por considerar que es una cantidad excesiva la que se ha rebajado.

Teniendo en cuenta la cantidad pactada por los propios progenitores, que el padre reconoce unos ingresos medios mensuales sobre los 1.500 € netos y la madre al estar trabajando percibe 1.800 € mensuales, sin perjuicio de que su trabajo no es fijo, los días al mes que los dos hijos menores, merendaran, cenaran, y desayunaran en la vivienda del padre, tanto de los dos días en semana como la noche de los domingos, se considera la cantidad establecida adecuada a las circunstancias y proporcionada a los ingresos de cada progenitor, y los gastos de los menores, y que es una obligación de carácter imperativo y personalísimo obligación de carácter imperativo y personalísimo, nacida de lo dispuesto en el art. 39.2 CE y del principio de solidaridad familiar ( art. 142 , 144 , 146 y 147 CC , y STS de 10 de julio de 2015 , 21-10-2015 ) procede la confirmación de la reducción fijada en la sentencia.

El motivo del recurso debe desestimarse.

SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación, y la impugnación al recurso, procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Arsenio , y la impugnación de doña Regina , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrelaguna , en autos de modificaciones de medidas, seguidos bajo el nº 21/13 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, desen el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0698 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe