Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 619/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00285/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

MPG

N.I.G.30024 41 1 2013 0008233

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000619 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de LORCA

Procedimiento de origen:PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000069 /2013

Recurrente: Roberto

Procurador: PEDRO ARCAS BARNES

Abogado: LUIS GARCIA ALBARRACIN

Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM, S.A

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: MARIA DOLORES MILLAN SANCHEZ-JAUREGUI

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación nº 619/15

Oposición a la Ejecución de Título no Judicial nº 69/13

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca

SENTENCIA Nº 285/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 11 de julio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Oposición a la Ejecución de Título no Judicial nº 69/13 -Rollo nº 619/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca, entre las partes: como actor Banco Mare Nostrum SA, representado por el/la Procurador/a D. Salvador Díaz González de Heredia y dirigido por el Letrado Dª Mª Dolores Millán Sánchez - Jauregui, y como demandado D. Roberto , representado por el/la Procurador/a D. Pedro Arcas Barnés y dirigido por el Letrado D. Luis García Albarracín. En esta alzada actúan como apelante D. Roberto y como apelado Banco Mare Nostrum SA.

En esta segunda instancia se ha personado en las actuaciones en sustitución de la parte ejecutante la mercantil Orado Investment SARL, representada por la Procuradora Dª Lola Alcocer Antón y dirigida por la Letrada Dª Verónica Mercurio Cuesta.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca en los referidos autos de Oposición a la Ejecución de Título no Judicial nº 69/13, se dictó auto con fecha 13 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Arcas Barnés en nombre y representación de D. Roberto a la ejecución instada por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Díaz González de Heredia en nombre y representación de Banco Mare Nostrum SA, mandando seguir adelante la ejecución despachada auto de fecha 11 de junio de 2013, todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutada'.

Segundo:Contra dicho auto, se interpuso recurso de apelación por D. Roberto exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Banco Mare Nostrum SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 619/15. Solicitado en esta alzada el recibimiento del pleito a prueba, así fue acordado por auto de fecha 27 de octubre de 2015, para la práctica de la prueba testifical admitida, celebrándose vista para el día 6 de julio de 2014, practicándose la misma en legal forma y con intervención de ambas partes, quedando para dictar la oportuna resolución.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte ejecutada contra el auto por el que se desestima íntegramente la oposición articulada por la misma contra el despacho de ejecución.

Entiende la parte recurrente que debería estimarse alguno de los dos motivos de oposición formulados. En primer lugar alega la caducidad del afianzamiento dada la limitación temporal del mismo, pues tras reconocer la suscripción de la póliza con fecha 21 de octubre de 2002 señala que tal fianza tenía una concreta limitación temporal al ir destinada a facilitar al promotor la financiación necesaria para la construcción de una vivienda y local que el apelante había comprado al mismo y por ello estaba limitada al plazo de ejecución de tal obra, llegando en tal sentido a un pacto con la entidad ejecutante, por lo que no es cierto el carácter indefinido que se refleja en el contrato por no ser ésta la voluntad de las partes. Destaca la ausencia de toda relación de parentesco, sociedad o comercial entre el apelante y el afianzado más allá de la compraventa citada. En segundo lugar, y de forma subsidiaria al anterior motivo, se indica que el afianzamiento se extinguió por la declaración de voluntad del ejecutado a Caja Murcia con fecha 19 de enero de 2012, tratándose la obligación reclamada de una deuda generada por el codemandado Sr. Domingo en fecha posterior a la citada comunicación. Destaca la mala fe del ejecutante dado que a pesar de tener un título ejecutivo opta por usar la póliza de afianzamiento que considera vigente y carga en la cuenta de este contrato una deuda garantizada por otro título, insistiendo que el cargo en cuenta fue posterior a la comunicación de baja del afianzamiento.

Por la entidad de crédito ejecutante se opone al recurso interpuesto y solicita la desestimación del mismo y la confirmación del auto apelado. Señala que se limita el recurrente a reiterar los mismos argumentos sostenidos en la oposición que carecen de fuerza legal y se basan en simples afirmaciones unilaterales del ejecutado, remitiéndose a los argumentos del auto apelado.

Segundo: Limitación temporal del afianzamiento.

El primero motivo de impugnación del auto apelado radica en la limitación temporal que a juicio del apelante tiene la fianza prestada, al quedar limitada a un concreto negocio jurídico de compraventa entre fiador y afianzado.

Este motivo debe anticiparse que debe ser desestimado. Por un lado la literalidad de la cláusula cuarta de la póliza de crédito y garantía de descuentos, descubiertos y pagos en la que el apelante aparece como fiador de D. Domingo no ofrece duda alguna dado que fija una duración indefinida de dicho contrato y por ello no condicionada ni la póliza ni la fianza prestada a ningún tipo de condición o limitación temporal. Por otro lado la prueba practicada en esta alzada no permite obtener la conclusión pretendida. Es cierto que el Sr. Eloy , director de la oficina en la que se llevó a cabo la operación, afirmó en su testifical que la finalidad de la firma de las pólizas de crédito era facilitar la operación de compraventa realizada entre las partes, sin que tuviese una vocación de duración indefinida. Pero el mismo testigo afirmó posteriormente, a preguntas del letrado de la parte apelada, que no se estableció limitación temporal alguna en las pólizas ni en la fianza así como que él no intervino en la redacción del documento, que fue realizado por los apoderados que intervinieron en la firma, lo que viene a confirmar el propio contenido de la póliza y además permite afirmar que, cualquiera que fuese la intención o pactos internos entre el acreditado y de su fiador, la entidad de crédito no fue parte en los mismos al no incorporarlos al contrato suscrito, manteniendo una duración indefinida de la póliza de crédito que afectaba tanto al acreditado, que podía hacer uso de la misma en cualquier momento y no sólo durante la ejecución de las obras, así como al propio fiador pues no perdía dicha condición por la falta de toda referencia o condición que limitase temporalmente su afianzamiento.

No hay ningún elemento que haga dudar de la realidad de lo alegado por la parte apelante, pues no existe prueba alguna de la existencia de relaciones comerciales, personales o de parentesco entre el apelante y el Sr. Domingo , sino que dicha relación quedó limitada a la compraventa a la que se hace referencia en la oposición, tal como confirmó el testigo Don. Eloy en su declaración en esta alzada. No obstante la condición de indefinida de la póliza, aceptada por parte del apelante en su momento, impide poder considerar una vigencia temporal como la defendida en el recurso.

Tercero: Extinción de la fianza.

El segundo motivo de impugnación del auto apelado se corresponde con la extinción de la fianza que considera el recurrente que se produjo como consecuencia de la comunicación remitida a la entidad de crédito con fecha 19 de enero de 2012 (documento nº 4 de la demanda de oposición, folio 113 de las actuaciones) cuando solicitó que se le diera de baja en los afianzamientos prestados al Sr. Domingo , comunicación en la que consta el sello de entrada en la oficina de Caja Murcia y la firma de un empleado de esta entidad pero que no fue contestada en ningún momento, así como tampoco se hace referencia a la misma en la contestación a la oposición ni en la impugnación del recurso de apelación llevada a cabo por parte de la entidad de crédito ejecutante.

El primer aspecto que debe ser analizado, por haberse alegado de forma expresa en la contestación de la oposición, es sí este motivo puede integrarse en alguna de las causas tasadas de oposición fijadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución de títulos no judiciales ( artículos 557 , 558 y 559 LEC ). Ciertamente no tiene un encuadre concreto pues en ningún caso puede ser incluida dentro de los motivos de oposición de fondo previstos en el artículo 557 LEC . Sin embargo lo cierto es que, sí se admite esta excepción, lo que no existiría es título ejecutivo frente al Sr. Roberto , vulnerando por tanto lo previsto en el artículo 517.1 LEC y permitiría encuadrar la oposición formulada en las previsiones del artículo 559.1.3º LEC en relación con los artículos 517 y 520 todos ellos del texto procesal civil.

Señalado lo anterior y vista la posibilidad de alegación de este motivo debe anticiparse que este tribunal no comparte la valoración llevada a cabo por el juez a quo y consideramos, tras el examen y valoración de las pruebas practicadas, que la fianza prestada por el apelante en la póliza de crédito concertada con fecha 21 de octubre de 2002 está extinguida por la aplicación de las propias previsiones contractuales. En efecto, la cláusula cuarta del contrato literalmente señala que 'El presente contrato es por tiempo indefinido, pudiendo rescindirse en todo momento por cualquiera de las partes, si bien el acreditado deberá previamente cancelar el saldo deudor que, en su caso, resultase y subsistiendo en todo caso su obligación y responsabilidad mientras haya algún riesgo en curso'.

Consecuencia del contenido de este contrato es la facultad de las partes de extinguir el mismo siempre que se den las condiciones fijadas en dicha cláusula y que son: a) solicitud de una de las partes del contrato; b) cancelación del saldo deudor existente en el momento de la solicitud y c) inexistencia de riesgo en curso. La primera cuestión que debe valorarse es si el fiador puede ser considerado como parte del contrato a los efectos de poder solicitar la extinción en este caso de la fianza. Y la respuesta debe ser necesariamente positiva. Por un lado el fiador es parte del contrato de descuento en cuanto que garantiza a la entidad de crédito el cobro de los saldos deudores que el acreditado pueda tener. Ello implica que tiene una obligación propia y específica dentro del contrato, de carácter subsidiaria ciertamente pero obligación al fin y al cabo, y por ello debe ser considerado como parte a los efectos de la aplicación de las cláusulas contractuales en aquellos aspectos que le afecten de forma expresa o que tengan incidencia sobre su obligación. En atención a ello debe de sufrir el carácter indefinido del contrato, como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, pero a la vez está facultado contractualmente para poner fin a su obligación de afianzamiento sí se cumplen las condiciones fijadas. Su condición de parte fiadora se patentiza con su participación en la firma del contrato al igual que la entidad de crédito o el afianzado: Sí se dan los requisitos señalados saldrá del contrato y la entidad de crédito tendrá la opción que le concede el artículo 1829 CC para solicitar del afianzado la presentación de otro fiador.

Señalado lo anterior, este tribunal considera que sí se dan las condiciones para la extinción de la fianza prestada, sin que la pasividad de la entidad de crédito en responder a la legítima petición de extinción de la fianza pueda beneficiar a la misma. En tal sentido se dan las tres condiciones previstas en la cláusula cuarta del contrato:

a.- Existe una petición expresa realizada con fecha 19 de enero de 2012, documento nº 4 de la demanda, no impugnado por la parte ejecutante, en el que consta la firma y el sello de los empleados de la entidad de crédito.

b.- En segundo lugar, a la fecha de dicha petición no existía saldo deudor alguno del que debiese de responder esta póliza de crédito y descuento. La parte ejecutante, y en virtud del principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC le hubiera sido muy fácil acreditar este extremo, pero no ha aportado liquidación alguna de la cuenta diferente a la aportada en el acta de fijación de saldo de 28 de noviembre de 2012 (documento nº 5 de la demanda ejecutiva). En dicha acta el primer impago que consta en dicha liquidación lo es con fecha 28 de mayo de 2012 (folio 39 de las actuaciones) y por tanto posterior a la solicitud de baja en el afianzamiento realizada por el apelante. Ante la falta de prueba de la existencia de otros créditos que estuviesen pendientes de abono con fecha anterior a la solicitud de baja, es evidente que el saldo deudor era de cero euros y ni el acreditado ni el fiador estaban obligados a pagar cantidad alguna ni podía oponerse la entidad de crédito a conceder la baja de la fianza de acuerdo con las condiciones fijadas en el propio contrato que sirve de título ejecutivo.

c.- Por último no existe ningún tipo de riesgo vigente a la fecha en la que se solicito la baja por el fiador apelante. Es cierto que el Sr. Domingo , junto con Dª Felicisima (que no fue parte en la póliza de descuento que se ejecuta) firmaron una póliza de préstamo con fecha 28 de diciembre de 2011 y por ello anterior a la petición de baja. Ahora bien este hecho no puede llevarnos a entender la existencia de un riesgo que impediría la extinción de la fianza de acuerdo con el contenido del contrato que sirve de título ejecutivo. Éste contrato permite conceder un crédito disponible para el abono en cuenta de diversas operaciones mercantiles entre las que se encuentra en su apartado e) de la condición general primera el importe de los préstamos que el acreditado tenga con la entidad crediticia. Ello implica que, conforme a la propia dinámica contractual, cuando existe un saldo deudor de alguna de estas operaciones el mismo es abonado con cargo a esta póliza de crédito y se adeuda el importe de dicho pago en una cuenta especial vinculada a la póliza de crédito. Dicho saldo deudor, una vez que es cargado en la citada cuenta especial debe ser reintegrado de forma inmediata (condición general tercera). La conclusión de estas previsiones contractuales es evidente e indiscutible. Mientras no exista un impagado derivado de una de las operaciones reflejadas en la condición general primera y dicho saldo deudor no sea cargado en la cuenta especial abierta y vinculada a la póliza de crédito, no existe riesgo alguno. Esto es lo que ocurre en este caso. El contrato de préstamo, cuyo descubierto estaría amparado por la póliza de crédito, aunque fue de fecha anterior a la solicitud de baja no generó saldo deudor alguno hasta el impago de las cuotas desde el 28 de mayo al 28 de octubre de 2012, cerrándose la cuenta con fecha 30 de octubre de 2012 y cargándose en ese momento dicho saldo deudor en la cuenta especial tal como se deriva del acta de fijación de saldo aportada como documento nº 3 y en especial de la certificación de la propia entidad de crédito relativa a la fecha de cierre de la cuenta y cargo en la cuenta especial. Por ello cuando el ejecutado solicitó la baja como fiador del acreditado se cumplían todas y cada una de las condiciones fijadas en el contrato en su condición general cuarta y Banco Mare Nostrum debió de haber aceptado dicha baja.

Lo anterior implica, como se ha anticipado, que a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva no existía ningún tipo de título ejecutivo que amparase la reclamación realizada por la entidad de crédito contra el apelante, lo que implica la estimación del recurso y la estimación parcial de la ejecución despachada, dejando sin efecto la misma en relación a D. Roberto con levantamiento de todas las medidas cautelares adoptadas con respecto al mismo, sin perjuicio de continuar adelante la ejecución contra el codemandado D. Domingo .

No procede la condena al pago de las costas de la oposición en primera instancia a ninguna de las partes.

Cuarto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto contra el auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lorca , en los autos de Oposición a la Ejecución de Títuluo no Judicial nº 69/13, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y por la presente acordamos estimar parcialmente la oposición a la ejecución presentada por D. Roberto y debemos ordenar y ordenamos dejar sin efecto la ejecución despachada contra el citado así como el alzamiento de todas las medidas cautelares que hayan podido adoptase contra los bienes de D. Roberto , sin perjuicio de continuar adelante la ejecución contra el otro ejecutado que no formuló oposición. Todo ello sin expresa condena en costas de la oposición ni de esta alzada a ninguna de las partes

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Notifíquese este auto conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto definitivo que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.