Sentencia CIVIL Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 174/2014 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000174/2014

NIG: 3501642120120018218

Resolución:Sentencia 000285/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001322/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado urbaser s.a. Maria Jesus Sagredo Perez

Testigo Santiago

Testigo Juan Alberto

Testigo Cecilio

Perito Gines

Perito Nicanor

Apelado mapfre empresas s.a. Jose Antonio Giraldez Macia Maria Manuela Rodriguez Baez

Apelado lopesan asfaltos y construcciones s.a. Jose Antonio Giraldez Macia Maria Manuela Rodriguez Baez

Apelado empresa mixta de aguas s.a. (emalsa) Jose L. Perez Suarez Maria Del Carmen Bordon Artiles

Apelante telefonica de españa s.a. sociedad unipersonal Jose Gerardo Ruiz Pasquau Monica Padron Franquiz

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de mayo de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 1 de diciembre de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 1 de diciembre de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL representados por el Procurador D. /Dña. MONICA PADRON FRANQUIZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE GERARDO RUIZ PASQUAU, contra D. /Dña. MAPFRE EMPRESAS S.A. y LOPESAN ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES S.A. representados por el Procurador D. /Dña. MARIA MANUELA RODRIGUEZ BAEZ y MARIA MANUELA RODRIGUEZ BAEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE ANTONIO GIRALDEZ MACIA y JOSE ANTONIO GIRALDEZ MACIA, contra 'URBASER S.A. representado por la Procuradora Dº. Mª. JESUS SAGREDO PÉREZ y dirigido por el letrado D. JOSÉ MANUEL LOZANO MOROTE y contra EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS representada por la Procuradora Dª. Mª. CARMEN BORDON ARTILES y dirigida por la letrada Dª. YAIZA CABRERA SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña MÓNICA PADRÓN FRÁNQUIZ en nombre y representación de TELEFÓNICA de ESPAÑA, S.A. debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos:

1º.- Que debo ABSOLVER y ABSUELVO de los pedimentos que se venían haciendo a EMALSA, LOPESAN ASFALTOS y CONSTRUCCIONES, S.A. y a MAPFRE EMPRESAS, S.A.

2º.- Que debo CONDENAR y CONDENO a la entidad UBASER, S.A. a indemnizar a TELEFÓNICA de ESPAÑA, S.A., al pago de SEIS mil NOVECIENTOS TREINTA y SEIS euros y VEINTI-CUATRO céntimos de euro ( 6.936,24 euros ) mas los intereses legales desde la interpelación judicial.

3º.- En relación a las costas del proceso, CONDENO a TELEFÓNICA de ESPAÑA, S.A. abonar las costas procesales causadas a LOPESAN ASFALTOS y CONSTRUCCINES y a la aseguradora MAPFRE EMPRESAS, S.A..

Respecto del resto de costas procesales, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 9 de Mayo de 2.016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora, la mercantil Telefónica de España S.A.U., contra la sentencia parcialmente estimatoria de su reclamación contra los distintos responsables del daño causado a sus tendidos de telefonía. No obstante, el recurso se limita a dos puntos concretos, consintiendo el resto de la sentencia en la medida en que le causa gravamen, como sucede con la absolución de Lopesan S.A. y su aseguradora, que no es objeto de recurso. Veamos pues los motivos de apelación de la parte actora, comenzando en este fundamento por el primero de ellos, la absolución de Emalsa S.A.

Entiende el apelante que el juzgador 'a quo' aplica indebidamente la doctrina del Alto Tribunal sobre la no comunicabilidad de los actos de interrupción de la prescripción del art. 1974 del C.C . en los casos de codeudores solidarios pero fundándose el vínculo de solidaridad no en la ley ni en el negocio jurídico sino en la decisión judicial 'ex post', o sea en los casos de la llamada solidaridad impropia. Advierte el apelante que el veto a la comunicación de los efectos interruptivos -y por tanto, la eficacia de la prescripción- decae en los casos en que entre los codeudores existen lazo de conexidad o dependencia, como estableció el propio Tribunal Supremo al adoptar el criterio unificado de la Junta de Magistrados plasmado en la STS de 14/3/2003 . Y ciertamente es esa la doctrina del Tribunal Supremo, que recoge por ejemplo la SAP de Málaga de 30/10/2015 : 'el Alto Tribunal ha interpretado el artículo 1974 del Código Civil (LEG 1889, 27) , a través de un acuerdo de unificación de doctrina adoptado por el Pleno en Junta General y expuesto en la sentencia de fecha 14 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3645) , de forma que ' el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. Ahora bien, dicho criterio ha sido matizado por la posterior sentencia de 5 de junio de 2003 , en cuanto precisa que '....este acuerdo se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado '. Se exige entonces como primer requisito para admitir esta excepción que exista una conexidad tal entre los responsables que permita presumir que el sujeto no destinatario de la reclamación ha tenido sin embargo conocimiento de dicho acto interruptivo, y como segundo requisito exige el Tribunal Supremo que se haya demandado a los dos sujetos en el procedimiento civil.'

Ahora bien, el problema en el caso concreto a resolver no es la paladina doctrina jurisprudencial exegética del art. 1974 del C.c ., sino si en este caso se puede apreciar la presunción de conocimiento del principal sobre los actos de la entidad dependiente o conexa. Pues lo que no dice esta jurisprudencia no es que baste esa relación de dependencia o de conexidad, sino que en base a esa relación 'pueda presumirse' en el caso concreto el conocimiento del acto interruptivo, lo que dependerá de las circunstancias. Por tanto, si el ente concedente, como en este caso, a través de sus facultades de control y relación estrecha con el concesionario, puede acceder presuntivamente al conocimiento del acto de reclamación, será de aplicación dicha doctrina, pero no cuando no exista esa estrecha relación entre una y otra entidad. En el contrato de concesión de la gestión del servicio de alcantarillado por parte de la empresa mixta Emalsa a Urbaser Emalsa se reservaba la supervisión y fiscalización de las tareas, pero Urbaser realizaba el mantenimiento del alcantarillado con sus propios medios y de forma autónoma, por tanto con plena autonomía. Y no consta que Urbaser comunicara a Emalsa la reclamación de daños de la entidad actora, siendo así que la primera notificación que consta a Emalsa es de 18 meses después del siniestro, cuando la acción ya estaba prescrita frente a dicha entidad, de la que no podemos presumir, pese a la conexidad entre las empresas, un conocimiento puntual de todas las incidencias de la concesión, máxime en una reclamación de cuantía menor de 12.089,64 € como es la presente.

SEGUNDO: En segundo lugar, se alza la parte actora contra la cuantía de los daños reconocidos en la sentencia apelada, que reduce la indemnización a 6936,24 € por exclusión del valor de los materiales de reposición, dado que la entidad actora no adjuntó factura de compra de tales materiales, y por tanto se ignora el precio y perjuicio que le causó. La entidad apelante discrepa de esta reducción dado que el material lo compra al por mayor a bajo precio, y existe informe pericial en autos, no contradicho, que considera justos e incluso bajos los precios de la reclamación de la entidad de telefonía, ya que logra precios más económicos por su compra al por mayor.

Pese a lo expuesto por la parte apelante, su recurso ha de ser también desestimado en este punto. Corresponde al actor la prueba de los hechos en que funda su pretensión, y entre ellos, el importe exacto del valor de la reparación, lo que incluye mano de obra y material utilizado. La entidad actora adjunta a su demanda un documento de elaboración unilateral por el propio acreedor donde fija un precio determinado al material dañado, pero sin adjuntar factura de la compra -que aunque sea al por mayor ha de existir, y más en una ordenada llevanza de la contabilidad de una gran empresa como es la demandante-. Si ya de por sí es irregular suplir ese documento por un informe pericial extrajudicial de parte, resulta además que en este informe pericial el perito tampoco introduce precios de mercado -al por menor y al por mayor- y por tanto su juicio de valor de que 'los precios son adecuados e incluso bajos' es meramente especulativa, y sin el rigor que ha de exigirse mínimamente a una prueba de expertos como es la pericial. Como señala el juzgador 'a quo', ni siquiera en las aclaraciones de la vista, a pesar de que las partes demandadas habían impugnado la valoración por unilateral, fue el perito capaz de indicar los métodos y documentos en que basaba su juicio de valor sobre la corrección del precio de los materiales. Recordemos a este respecto que el Tribunal 'a quo', en inapreciable condición de inmediación a las pruebas orales, es quien valora el acervo probatorio, debiendo respetarse su convicción salvo que se evidencien conclusiones absurdas e irracionales, de acuerdo con las máximas de experiencia en que consisten las reglas de la sana crítica del art. 348 de la L.E.c .

La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 6 de junio de 2007 , glosa la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba pericial declara la expresada resolución declara:

'1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18- 5-93, 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335 ) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004 )

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar, so pena de ser reiterativos, que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4- 11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7- 11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras).

Por todo lo cual, procede desestimar el motivo de recurso, y el recurso en su totalidad.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico