Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 197/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00285/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 197/16

Asunto: ASENTIMIENTO 990/15

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.285

En Pontevedra a veintiséis de Mayo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento asentimiento 990/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 197/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Piedad , representado por el Procurador D. TERESA REDONDO SANDOVAL, y asistido por el Letrado D. ALEJANDRA CALDERA MATO, y como parte apelado-demandado: CONSELLERÍA DE TRABALLO BENESTAR, representado por LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 23 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Piedad contra la Consejería de Trabajo y Bienestar, y en consecuencia DECLARO no ser necesario el asentimiento de la demandante en el expediente de adopción de los menores Berta , Juan Francisco y Bernardino que se sigue en este mismo juzgado con el nº 1218/14, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Piedad , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

La parte apelante presentó demanda de determinación de asentimiento en la adopción de sus tres hijos menores el día 30 septiembre de 2015, en relación al expediente de adopción iniciado el 17 diciembre 2014 en el que se pretende constituir dicha figura respecto de unos menores que se encuentran tutelados por la entidad pública desde marzo de 2008 en que se dicta la oportuna resolución.

Aun cuando la apelante en su demanda parece que sigue cuestionando la declaración de desamparo de sus hijos, no es esta la cuestión que se puede solventar en este expediente sino la necesidad, o no, de que preste su asentimiento en el proceso de adopción.

SEGUNDO.- Interpretación del art. 177 del Código Civil en relación con la necesidad de asentimiento de los padres biológicos en la adopción.

Como ya hemos expuesto en nuestra sentencia de 7 de octubre 2015 (ponente Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER), el art. 177 del Código Civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la simple audiencia a los efectos de la adopción.

Más concretamente, en relación con los padres del adoptando, el precepto disponía (en su redacción vigente en la fecha de inicio del expediente de adopción, hoy ) que ' deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:... 2º Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el artículo 1.827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' ( apartado 2º del art. 177 CC ), mientras que deberán ser simplemente oídos por el Juez los padres ' que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción'.

En otras palabras, la norma exige el ' asentimiento' de los padres biológicos, a menos que se hallen privados de la patria potestad o se encuentren incursos en causa legal de privación de la misma, supuesto éste último en el que bastará con la mera audiencia.

El problema surge a la hora de interpretar la expresión ' incursos en causa legal para tal privación', puesto que, por una parte, se trata de una expresión abierta que habrá que aplicar caso por caso en cuanto que la causa legal de privación gira en torno al incumplimiento de los deberes inherentes a la misma ( arts. 154 y ss. CC ); y, por otra parte, hasta la norma no aclara el momento en que debe valorarse la concurrencia de dicha situación.

La jurisprudencia ha abordado ambas cuestiones. Entre otras, la STS 36/2012, de 6 de febrero (ponente Sra. Roca Trías), recordaba:

' Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC , en relación con el art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril . Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '[...] no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción , así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'.

En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177, 2, 2º CC pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'.

CUARTO. Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril ).

Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor.'

Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, profundiza y aclara en la cuestión del tiempo en que debe concurrir la causa de privación, al introducir en el art. 177.2 un cuarto párrafo del siguiente tenor: ' Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2 , sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.'

La modificación responde a la necesidad de dar coherencia al sistema. Si el objetivo es evitar que se hagan crónicas situaciones de guardas voluntarias en las que los progenitores ceden el cuidado de sus hijos a las Administraciones Públicas 'sine die' o no reaccionan frente a la situación de desamparo de sus hijos en un plazo prudente, privándoles por esta vía de soluciones familiares y permanentes, precisamente durante los años clave de la primera infancia, el interés superior de los menores exige no demorar la adopción de medidas que permitan su inserción en otra familia, como ha declarado la STS 565/2009, de 31 de julio de 2009 , del Tribunal Supremo que, entre los requisitos para decidir si la reintegración familiar procede en interés superior del menor, destaca el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida. De ahí la reforma, a fin de coordinar el art. 177.2 con el precedente art. 172, ambos del Código Civil .

TERCERO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado.

En el caso que nos ocupa, la intervención de la Administración se remonta al mes de marzo de 2008, en que se dicta la correspondiente resolución de desamparo de los menores quedando sometidos a la tutela de la administración. En agosto de 2011 se dicta nueva resolución por la que se suspende el derecho de visitas con los menores que, impugnada ante los tribunales, es mantenida. También se dictó auto en septiembre 2013 confirmado por esta Audiencia en abril de 2014 constituyendo un acogimiento preadoptivo.

Con estos datos, de conformidad con el art. 177.2 CC y la jurisprudencia expuesta, es obvio que no procede exigir el asentimiento de los progenitores, sino que es suficiente con que sean oídos, a los efectos del expediente de adopción que se está tramitando, habiendo transcurrido sobradamente el plazo de dos años desde la notificación de la declaración de la situación de desamparo a la apelante.

Resulta por lo tanto inocuo acudir a una falta de valoración de una prueba documental que nada aporta pues no es este el momento de cuestionar la declaración de desamparo de los menores, ni la insuficiencia argumentativa de la sentencia que, contrariamente a lo que se dice, está motivada de forma extensa y acertada en todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para resolver la cuestión que nos ocupa.

CUARTO.- Costas procesales.

La naturaleza de la cuestión debatida comporta que no se haga expresa condena en costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Piedad , contra la sentencia pronunciada el 23 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , que se confirma en su integridad.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.