Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 171/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00285/2016
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36042 41 1 2014 0001655
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000499 /2014
Recurrente: Lorenzo
Procurador: MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ
Abogado: ANA MARIA SOUTO PEREIRA
Recurrido: Tania
Procurador: FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO
Abogado: GERMAN ALONSO PEREZ
S E N T E N C I A Nº: 285/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000499/2014, procedentes del

XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION001 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000171/2016 , en los que aparece como parte apelante, D. Lorenzo , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ, asistido por la Abogada
Dª. ANA MARIA SOUTO PEREIRA, y como parte apelada, Dª. Tania , representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO, asistida por el Abogado D. GERMAN
ALONSO PEREZ, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION001 , se dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2015 y autor aclaratorio de fecha 1 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Zúñiga Caballero, en nombre y representación de Tania frente a Lorenzo , acordando como medidas definitivas las siguientes: - Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre. La patria potestad será compartida por ambos cónyuges.

- Atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION002 , a favor de la madre y de los hijos menores de edad hasta que los menores alcancen la mayoría de edad, sin perjuicio de las posibles modificaciones que puedan tener lugar a posteriori en caso de que se modifiquen sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción.

- Se establece el siguiente régimen de visitas: respecto del mayor de los hermanos, Efrain , el padre podrá ver y comunicarse con el mismo los fines de semana alternos, recogiendo al menor los viernes a la salida del colegio y devolviéndole a las 20:00 horas del domingo en el domicilio materno. Igualmente, las semanas en las que no le corresponda al padre estar con el hijo menor, le recogerá en el centro escolar a la salida, a las 14:00 horas, y le reintegrará en el domicilio materno a las 20:00 horas los martes y los jueves, siendo el padre el encargado de llevarle a las actividades extraescolares en caso de que en dicho horario tenga que acudir a las mismas. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará el fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que los menores se encuentren disfrutando el derecho de visitas o estancia, teniendo que restituir a los menores a las 20:00 horas en el domicilio materno.

Si la festividad es inter semanal, tocará alternativamente una a cada progenitor, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. En caso de que corresponda al padre, los recogerá a las 10:00 horas y los restituirá en el domicilio materno a las 20:00 horas de dicho día.

En los cumpleaños de los menores, los disfrutará cada año un progenitor, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. Si el cumpleaños coincide entre semana, el padre recogerá a los menores a la salida del colegio o guardería y los restituirá al domicilio materno a las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se establece un régimen de visitas por mitad, resultando el siguiente: la primera mitad comprenderá desde las 17:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre, y la segunda parte desde las 17:00 horas del 31 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 7 de enero. A falta de acuerdo entre los progenitores, el padre disfrutará el primer período en los años impares y el segundo en los años pares y, la madre el primer período en los años pares y el segundo en los impares.

En las vacaciones de Semana Santa, se establece un régimen de visitas por mitad, resultando el siguiente: el primero, desde las 17:00 horas del último viernes lectivo hasta las 17:00 horas del Miércoles Santo; el segundo período, desde las 17:00 horas del Miércoles Santo hasta las 17:00 horas del Domingo de Resurrección. A falta de acuerdo entre los progenitores, el padre disfrutará el primera período en los años impares y el segundo en los años pares y, la madre el primer período en los años pares y el segundo en los impares.

En las vacaciones de verano, se establecen las visitas por quincenas alternas. A falta de acuerdo entre los progenitores, el padre disfrutará de la primera quincena de los meses de julio y de agosto en los años pares, y segundas quincenas en los años impares. A la madre le corresponderá las segundas quincenas de los meses julio y de agosto en los años pares, y primera quincena de julio y agosto en los años impares.

Los respectivos días de la madre y del padre y de sus respectivos cumpleaños, los hijos menores los pasarán con el progenitor que corresponda, aunque no esté fijada su estancia en el régimen de comunicaciones y visitas acordado. En caso de que corresponda al padre y que sea día inter semanal, los recogerá a la salida del colegio o guardería y los restituirá en el domicilio materno a las 20:00 horas de dicho día. Si es fin de semana y no le corresponde las visitas ese fin de semana, los recogerá a las 10:00 horas y los restituirá a las 20:00 horas.

En todos estos casos, las entregas y recogidas tendrán lugar en el domicilio materno.

En cuanto al régimen de visitas del menor de los hijos, Jesús , se establece el régimen de visitas siguiente: hasta los dos años, el padre podrá ver y comunicarse con su hijo los fines de semana alternos sin pernocta, recogiendo al menor los sábados y domingos a las 10:00 horas y devolviéndole a las 20:00 horas del sábado y del domingo, respectivamente. Si hubiera una festividad o puente antes o después del fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiente al progenitor con el que el menor se encuentre, si bien y dado que no se ha establecido pernocta hasta los dos años, el padre deberá recoger al menor a las 10:00 restituyéndolo a las 20:00 horas. Las entregas y recogidas tendrán lugar en el domicilio materno. Igualmente, las semanas en las que no le corresponda al padre estar con el hijo menor, lo recogerá a las 14:00 horas ya sea en la guardería ya sea en el domicilio materno, y lo reintegrará en el domicilio materno a las 20:00 horas los martes y los jueves. A partir de los dos años, se establecerá el mismo régimen ordinario y de vacaciones que respecto de su hermano mayor Nain, al objeto de no separar a los dos hermanos y considerándose que este sistema progresivo de visitas se considera adecuado para la escasa edad del menor.

- En cuanto a las pensión alimenticia, el padre está obligado a abonar mensualmente a favor de sus hijos menor la cantidad de 240 euros mensuales, 120 euros mensuales para cada uno de ellos, que deberá ser entregados dentro de los cinco primeros días de cada mes a la madre en la cuenta por él indicada. Tales cantidades serán revisadas anualmente con relación al IPC sin necesidad de que las partes notifiquen dicho incremento. Además los gastos extraordinarios, incluyendo los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, serán del 50% a abonar por cada uno de los progenitores, entendiendo por tales los gastos escolares (libros, uniformes, comedor, material escolar), extraescolares y de asistencia médica o quirúrgica que no estén cubiertos por la Seguridad Social o mutualidad, previa acreditación documental o por otro medio de la realidad de los mismos.

No procede la imposición de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada acordó medidas paterno-filiales en relación a los menores Jesús y Efrain - nacidas en respectivas fechas NUM001 .2006 y NUM002 .2.014- fruto de la relación sentimental de los litigantes Tania - NUM003 .1980- y Lorenzo - NUM004 .1982-, atribuyendo la guarda y custodia de ambos menores a la madre con persistencia de patria potestad compartida y adjudicación de uso de la vivienda familiar de DIRECCION002 ( DIRECCION001 -Pontevedra) propiedad del padre a la unidad maternofilial, fijando régimen de visitas amplio en favor del progenitor no custodio -ya superados por Efrain los dos años, fines de semanas alternos, dos visitas intersemanales, distribución por mitad de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, con previsión de puentes cumpleaños y otras festividades relevantes-, y estableciendo la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos 240 euros -120 por menor- mensuales actualizables y mitad de concretados gastos extraordinarios, en aplicación principal de los arts.

159 , 154 , 160 y 142 ss. CC .

Recurre en apelación el progenitor Sr. Lorenzo reclamando primero la guarda exclusiva de los hijos con consiguientes pronunciamientos sobre vivienda, vistas y alimentos, y, de modo subsidiario la custodia compartida.

Previamente al análisis del contenido del recurso y contestando concreta alegación de la parte apelada, deberá reconocerse la correcta admisión del mismo al constatarse la subsanación, previo requerimiento, por el apelante de la falta de depósito para recurrir, previsto en Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ e Instrucción 8/2009 de la Secretaría de Estado para la Administración de Justicia (f.308).



SEGUNDO.- Respecto a la cuestión de fondo de la apelación, una vez revisada la prueba practicada - amplia documental, interrogatorios exhaustivos de ambos progenitores y testifical de madres de los mismos, así como de amiga próxima al padre- y atendidas las alegaciones de las partes, procederá refrendar la debatida atribución de guarda y custodia de ambos hijos menores a la madre, en la consideración de que ello comporta mayor beneficio para los niños, conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 154 y concordantes CC , en relación a arts. 217 , 319 , 326 y 376 LEC .



TERCERO.- Después de más de 13 años de convivencia de los litigantes, se demuestra que el padre Lorenzo , de 34 años, percibe 426 euros al mes de prestación de desempleo, se encuentra vinculado a la entidad ACINGA SL asociada a estructuras metálicas en acero (f. 178), y ostenta titularidad de explotación ganadera (fs.41 y 85), mostrando afectividad e interés por el cuidado y sostenimiento económico de sus hijos, y residiendo en la actualidad con su madre en vivienda próxima.

A sus 36 años, Tania convive con los dos hijos comunes en la vivienda familiar -sita en DIRECCION000 , DIRECCION002 , DIRECCION001 - dedicada de modo exclusivo al cuidado y crianza de los niños, realizando puntuales trabajos de limpieza y reparto domiciliario de pan sin mayor relevancia económica.

Carece de cualificación profesional, ingresos y vivienda alternativa, recibiendo 100 euros mensuales de Lorenzo para manutención de los hijos -progenitor que también asume el abono de hipoteca, suministros y otros gastos cotidianos de los menores- así como ayuda familiar y de Cáritas.

El hijo mayor, Jesús , de 10 años, se encuentra escolarizado en CPI ' PABELLÓN000 ' de DIRECCION001 , y el menor Efrain , de 2 años, acude a guardería pública, generando ambos gastos propios de su edad.



CUARTO.- A ello debe añadirse la afectividad e interés que demuestra el padre hacia sus hijos y su genérica capacitación para el ejercicio de la guarda, si bien considera el Tribunal la mayor disposición y dedicación de Tania desde su nacimiento, durante los años de convivencia -con ayuda en ocasiones de la abuela paterna vecina- y, claro está, a partir de la separación de los progenitores -concretada en julio de 2013 por Tania , y en marzo de 2014 por Lorenzo -.

La solución judicial impugnada concilia la recomendable unión de los hermanos con una solución económica mínima y justa para la madre, entendiendo que a efectos de concesión del uso de la vivienda aparece más necesitada de protección la unidad materno filial -sin perjuicio de la titularidad dominical del padre-, que, también en justicia, se hace merecedor de un régimen de visitas amplio, del modo sustancialmente peticionado con carácter subsidiario en escrito de contestación, y conforme art. 160 CC .

Partiendo de la situación fáctica explicada, no se considera aplicable al caso la custodia compartida propuesta por el padre, inviable económicamente para la madre y en parte perturbadora hacia los niños en cuanto que comportaría cambios de domicilio y entorno -distinto al normalizado e idóneo actual- de periodicidad quincenal, planeando la duda sobre la verdadera razón de fondo de la solicitud cuando se parte de la base de uso permanente por el padre de la vivienda familiar de su propiedad.

En resumen, sin discutir el vínculo afectivo con los niños y la idoneidad de ambos progenitores para el ejercicio de la guarda, las circunstancias particulares concurrentes y la primacía del interés de los menores, hacen recomendable la ratificación de los resuelto, sin perjuicio de su futura modificación en caso de alteración sustancial de circunstancias en aplicación de arts. 775 LEC y 158 y concordantes CC .

Decaerá, en suma, la apelación.



QUINTO.- La marcada complejidad del objeto familiar enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 , en los autos de juicio de familia nº 0499/14, la que confirmamos íntegramente, sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos