Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 204/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00285/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2012 0005820

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000273 /2015

Recurrente: Avelino

Procurador: MARIA ANGELES RODRIGUEZ PALOMERO

Abogado: CONSUELO VICENTE VELASCO

Recurrido: Tamara

Procurador: MARIA ANGELES LOPEZ MEDINA

Abogado: MARIA ANGELES LLORENTE RIVAS

SENTENCIA NÚMERO: 285/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a catorce de junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 273/2015del Juzgado de Primera Instancia Nº 8, Rollo de Sala Nº 204/2016;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Avelino representado por la Procuradora Doña María Ángeles Rodríguez Palomero y bajo la dirección del Letrado Doña Consuelo Vicente Velasco y como demandada- apelada DOÑA Tamara representada por la Procuradora Doña María Ángeles López Medina y bajo la dirección del Letrado Doña María Ángeles Llorente Rivas.

Antecedentes

1º.-El día 27 de octubre de 2015 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Doña María Ángeles Rodríguez Palomero en nombre y representación de D. Avelino contra Doña Tamara y con intervención del Ministerio Fiscal debo modificar y modifico las medidas fijadas en sentencia de 17 de Julio de 2012 en el sentido siguiente:

La recogida y entrega de los menores podrá hacerse por el padre o persona designada por este.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte Sentencia por la que, revocando la Sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' en su lugar dicte otra por la que se estime el recurso, estimando la pretensiones de la demandante-recurrente.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino .

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 27 de Abril de 2016,si bien con fecha 4 de mayo de 2016 se dictó providencia por los Magistrados que encabezan dicha resolución, en atención a la denegación de las pruebas en la instancia propuestas por la defensa jurídica de Doña Tamara se confirió traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, sobre posible nulidad de las actuaciones practicadas en la instancia desde el Auto 2-septiembre-2015, con el resultado obrante en las autos, en especial las alegaciones de la representación de Doña Tamara , contrarías a la nulidad por no haberle causado indefensión con la negativa a practicar las pruebas propuestas.

En atención a la expresa conformidad de la parte a la que se le denegaron las pruebas y conformidad con la valoración efectuada por el Juez de Instancia, se dicta la presente resolución, sin que se haya afectado la validez de los actos procesales que integran las actuaciones sometidas a esta Sala.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad, de fecha 27-octubre-2015 en el procedimiento de Modificación de Medidas Contencioso, en cuyo fallo solo accede en relación con las fijadas en Sentencia de 17-julio-2012 a lo siguiente: 'La recogida y entrega de los menores podrá hacerse por el padre o persona designada por éste.'

Recurre en apelación la representación procesal de Don Avelino , alegando error en la valoración de las pruebas por el Juez de Instancia, de manera relevante ante su pretensión principal en la demanda de Modificación de Medidas para fijar en interés de los menores un régimen de custodia compartida y a tal efecto aportó junto con la demanda, documento nº 6 informe de la psicóloga Doña María quien se ratificó en el acto del juicio , señalando que era conveniente atribuir la guarda y custodia compartida de los menores a ambos progenitores.

Habiendo aportado también como documento nº 17 informe de la psicóloga Doña Visitacion , en el que destaca la idoneidad del hogar donde conviven Don Avelino y su actual pareja de hecho Doña Caridad y la hija en común nacida el NUM000 de 2015 y cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas por prueba alguna.

La Sentencia pasa por alto la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la custodia compartida, de manera que se solicita la revocación de la Sentencia y que se fije en interés de los menores un régimen de custodia compartida que se detalla en su escrito.

Frente al recurso, la representación de Doña Tamara , se opone y señala que no existe error en la apreciación de las pruebas por el juzgador de instancia y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio fiscal en su informe de 5-enero-2016 interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El eje central sobre el que versa las presente resolución es si procede acceder o no a la custodia compartida de los tres menores por ambos progenitores a diferencia de lo acordado en sentencia de divorcio.

A destacar los siguientes hechos; los litigantes contrajeron matrimonio el 25-septiembre-1999 y tienen tres hijas en común:

Macarena nacida el NUM001 -2003.

Trinidad nacida el NUM002 -2006.

Concepción nacida el NUM003 -2009.

El 17 de julio de 2012 se dictó Sentencia de mutuo acuerdo, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad, que aprueba el Convenio Regulador que establece un régimen de visitas, estancias y comunicaciones con el padre, la guarda y custodia se atribuye a la madre.

El 8-enero-2015 fruto de la unión de Don Avelino y su actual pareja ha nacido la menor Evangelina y con fecha 18-febrero-2015 se insta la demanda de modificación de medidas por Don Avelino contra Doña Tamara , con el propósito de fijar un régimen de custodia compartida de las tres hijas menores de edad, ante la falta de acuerdo sobre este hecho e imposibilidad del acuerdo extraprocesal.

TERCERO.-La doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la custodia compartida no puede ser ignoradas y está recogida entre otras sentencia, se cita por proximidad 13-Abril-2016 ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida:

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En sentencia de 16 de octubre de 2014, rec. 683 de 2013 esta Sala declaró que:

«En primer lugar, hemos de declarar que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal...

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen».

A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:

«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto.

CUARTO.-En el caso enjuiciado si bien la Sentencia de divorcio de fecha 17-julio-2012 , aprueba el Convenio Regulador en el que ambos litigantes pactaron que la custodia se confiaba a la madre y se establecía un régimen de visitas, comunicaciones, estancias de los menores con su padre, la principal modificación en esta concreta materia pasa por la configuración que el Tribunal Supremo ha efectuado sobre los requisitos para la adopción de custodia compartida que como se refleja en el fundamento anterior, ha sido consolidada y que pasa a ser el sistema normal, salvo excepciones y por tanto si concurren las excepciones, es necesario motivar estas circunstancias, que por otra parte pasan por una necesaria actividad probatoria.

El demandante se sirve en la demanda de dos informes psicológicos que avalan su petición. Informes que además no han sido desvirtuados, son los únicos que existen en estas actuaciones. El informe de la psicóloga María (dictamen, documento nº 6) que además se ratificó en el acto de la vista y ofreció explicaciones, informando que en este caso el sistema de custodia compartida es el más idóneo y que el solicitante presenta una actitud y aptitud adecuada para llevar a cabo de forma idónea la adecuada educación y cuidado de sus hijas y dispone de los necesarios apoyos sociales y familiares para satisfacer las necesidades de sus hijas.

También aportó dictamen Pericial de la psicóloga Doña Visitacion (documento nº 16) que destaca la idoneidad del hogar en el que convive Don Avelino y las buenas habilidades de organización doméstica y amplios apoyos familiares y sociales estando capacitado y dispuesto para la educación y custodia compartida de sus hijas menores.

Frente a estos informes que avalan la petición del demandante, el Juzgador en la Instancia por auto de 2-septiembre-2015 (resolución que no fue recurrida) denegó las pruebas que había instado la representación de la demandada, informe del Equipo Psicosocial del Juzgado, audiencia de las menores, en concreto la mayor Macarena muy próxima a los 12 años a la fecha del juicio y potestativo Trinidad y la prueba pericial por vía de informe del responsable del equipo de violencia de género.

Frente a los informes del demandante que no han sido desvirtuados y la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el Juez de la Instancia efectúa una aseveración sin base científica o posibilidad de contradicción y sin que encaje en las excepciones al sistema normal que es la custodia compartida, al señalar que la custodia compartida cuando el solicitante ha creado un nuevo núcleo familiar, conlleva el grave problema de la integración de los menores en la nueva familia, con nuevos roles y relaciones, por ejemplo con la nueva pareja.

Pues bien en las presentes actuaciones, no hay prueba alguna para sustentar esa afirmación, ni se han oído a las menores, que sin duda y en atención al interés más digno de protección, al menos debió de oír a la hija mayor Macarena que estaba muy próxima a los 12 años y a la mediana, Trinidad casi 10 años y por tanto con suficiente juicio para poder ser explorada o en todo caso haber practicado el informe del equipo sicosocial que hubiera permitido efectuar deducciones con apoyo en un material probatorio más eficiente de lo que evidencia los correos electrónicos entre las partes litigantes.

Más allá de la íntima convicción del juez, de la que da cuenta en el fundamento Jurídico primero, no hay pruebas que desvirtúen las aportadas por el demandante que avalan su pretensión en atención a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo a propósito de la custodia compartida, siendo precisamente este cambio jurisprudencial el que propicia la modificación de medidas, como de forma reiterada por otra parte está efectuando el propio Tribunal Supremo en múltiples procedimiento análogos al enjuiciado.

Todo lo anterior lleva a la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia a excepción de la modificación que recoge en el fallo de la sentencia a propósito de la recogida y entrega de las menores que podrá hacerse por el padre o persona que éste designe.

QUINTO.-Acordamos el régimen de custodia compartida de ambos progenitores de sus tres hijas con el siguiente reparto de tiempo.

-El reparto de tiempo de custodia será semanal,siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia o la persona por él designada dejará a las menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo el otro progenitor y así sucesivamente.

- Si fuese festivo el lunes,el progenitor o la persona responsable por el designado, la entrega de las menores se efectuará en el domicilio del otro.

-Los periodos de vacaciones escolares Verano, Semana Santa y Navidad serán por mitadentre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

Cada progenitor procurará que las hijas disfruten el día de la madre y el día del padre con la madre y con el padre, en atención a la concreta festividad que se celebre.

-En atención a que la pensión de alimentos fijada para las hijas es de una cantidad mensual de 800 euros sujeta a revalorizaciones, dicha cantidad en atención a lo aquí resuelto queda reducida a 400 euros que Don Avelino abonará mensualmente a Doña Tamara para prestar alimentos a las menores pues no consta que Doña Tamara tenga ingresos similares a los del otro progenitor.

La cantidad queda sujeta a la revalorización inicialmente pactada en el Convenio Regulador y se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Cantidad que solo está exonerado de abonar, si durante el periodo de vacaciones escolares las niñas permanecen enteramente el mes con el padre, en caso contrario el padre está obligado, a abonar los 400 euros mensuales a la madre para alimentos de las hijas.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% y están sujetos a la naturaleza y características fijadas ya doctrinalmente para dichos gastos.

Se fija este reparto de tiempo, pese a que el demandante propone periodos quincenales, en tención a que es la única propuesta existente y las circunstancias concurrentes que precisan de una adaptación no solo de las menores, sino también de ambos progenitores y la necesidad de establecer periodos que propicien el contacto con el otro progenitor, de manera que sin perjuicio del acuerdo que finalmente en su caso pudieran alcanzar ambos, se ha optado por periodos semanales, criterio que también se recoge con frecuencia en otras resoluciones judiciales similares a los hechos aquí enjuiciados.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación en atención a la cuestión sometida a la decisión por este Tribunal en el que predomina el orden público no conlleva imposición de costas art. 398 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación promovido por la Procuradora Doña María Ángeles Rodríguez Palomero en nombre y representación de Don Avelino contra la Sentencia de 27 de octubre de 2015, en procedimiento de modificación de medidas definitivas contencioso, dictada por el Magistrado Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad y revocamos la resolución recurrida a excepción del pronunciamiento que efectúa sobre la recogida y entrega de las menores que podrá hacerse por el padre o persona designada por éste y el pronunciamiento sobre no imposición de costas y en consecuencia acordamos la custodia compartida de las tres menores.

El reparto de tiempo a falta de acuerdo de los progenitores será el siguiente:

-El reparto de tiempo de custodia será semanal,siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia o la persona por él designada dejará a las menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo el otro progenitor y así sucesivamente.

- Si fuese festivo el lunes,el progenitor o la persona responsable por el designado, la entrega de las menores se efectuará en el domicilio del otro.

-Los periodos de vacaciones escolares Verano, Semana Santa y Navidad serán por mitadentre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

Cada progenitor procurará que las hijas disfruten el día de la madre y el día del padre con la madre y con el padre, en atención a la concreta festividad que se celebre.

La pensión de alimentos que abonará mensualmente Don Avelino a Doña Tamara en concepto de alimentos para sus hijas se fija en una cuantía de 400 euros sujeta a la misma revalorización que la fijada en el Convenio Regulador y aprobada en Sentencia de Divorcio que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que solo estará exonerado de abonar si durante el periodo de vacaciones escolares, las menores permanecen enteramente con el padre un mes.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por cada progenitor.

No procede efectuar expresa imposición de costas derivadas de este recurso de apelación, confirmando también el pronunciamiento sobre costas efectuado en la Primera Instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.