Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 9/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 9/2016
MOD. MDDS. NUM. 86/2015
TARRAGONA NUM. CINCO
S E N T E N C I A NUM. 285/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Tarragona, 2 de junio 2016.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto
el recurso de apelación nº 9/2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 16 octubre 2015, en Modificación
de Medidas nº 86/2015, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 5 de Tarragona , a instancia de D.
Jesús Luis , como demandante-apelante, y Dña. Zaida , como demandada-apelante, y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Se DESESTIMA la demanda promovida por la representación de D. Jesús Luis contra Dña. Zaida , declarando no haber lugar a la extinción de la obligación alimenticia del padre respecto de los hijos comunes y manteniéndose, en consecuencia, íntegramente lo recogido en la sentencia de divorcio, con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

D. Jesús Luis solicita la extinción de la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio de 18 marzo 2004 a favor de sus dos hijos mayores de edad, Anton y Benigno , nacidos el NUM000 1991, debido a que han disminuido sus ingresos propios y estos han accedido al mercado laboral, o bien subsidiariamente la reducción de 200.-€ a 50.-€ para cada uno, incluidos los gastos extraordinarios.

Contestó la demandada Dña. Zaida oponiendo que sus hijos residen en el domicilio familiar, Anton tiene un grado de discapacidad del 42% e ingresos temporales y puntuales, y Benigno ha terminado sus estudíos de Grado en Literatura Hispánica y, aunque su deseo es cursar un Master, actualmente demanda empleo, mientras el progenitor mantiene su nivel de ingresos.

La sentencia de primer grado desestima la demanda atendido el hecho de que el demandante no justifica la pérdida de ingresos y los hijos no se han incorporado al mundo laboral de forma definitiva.

En desacuerdo con esta decisión el actor que formula el presente recurso, al que se opone la demandada.



SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

El recurso del padre acusa incongruencia omisiva pues la sentencia no ha resuelto sobre la petición subsidiaria, y error en la valoración de la prueba ya que su estado de salud le ha obligado a ceder la explotación del negocio de gimnasio con la consiguiente reducción de ingresos económicos, el grado de discapacidad que padece Anton no exige cuidados especiales ni le ha impedido su incorporación al mundo laboral, y en el caso de Benigno , aun cuando su voluntad es cursar un Máster, ha realizado trabajos eventuales suficientes que le permiten cubrir sus gastos y puede participar en el mercado laboral.

Comenzando por la falta de respuesta a la pretensión subsidiaria de reducción de la pensión alimenticia ( art. 218 LEC ), debe rechazarse pues la sentencia lo que hace es negar la mayor, esto es, que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias para justificar una modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio con lo que se está dando respuesta expresa a la petición subsidiaria de reducción. No hay modificación luego no hay posibilidad de realizar ninguna alteración de las medidas adoptadas en orden a los alimentos de los hijos.

Respecto al fondo de la cuestión debatida, la pretensión del apelante exige una comparación de la situación existente en el momento del divorcio (2004) y la actual para, elevándolas a un plano comparativo, determinar si efectivamente hay esa merma de su status económico y, en el caso de los hijos, si tienen ingresos propios o posibilidad de obtenerlos, entendida no como posibilidad real y concreta sino abstracta que rompería el binomio posibilidad-necesidad y autorizaría la extinción o reducción de la contribución alimenticia, pues no olvidemos que el derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que puede prolongarse esa situación en tanto los hijos carezcan de esos ingresos y convivan en el domicilio conyugal (art. 233-4 CCC).

El padre, en el momento de la disolución del vinculo matrimonial, explotaba un gimnasio (es propietario de los locales y lo gestionaba como autónomo desde el año 2004) y declara unos ingresos de unos 20.000.-€ anuales en números redondos. En la actualidad, lo ha arrendado a su compañera sentimental doña Delfina mediante documento privado de 21 junio 2014 en que se pacta una renta de 500.-€ mensuales, posteriormente reducida a 100.-€, y percibe como monitor la suma de 450.-€ (media jornada), también mensuales que, al parecer, ha dejado de ingresar por su enfermedad. Declara en IRPF 2013 la suma de 11.000.-€. Aquella cesión viene motivada por la circunstancia de que su estado de salud le impide desarrollar su plena actividad de gestión y monitor. El informe médico orienta el diagnóstico hacia estenosis (estrechamiento) del canal lumbar con lumbalgia de repetición que le irradia a extremidades inferiores (RNM).

Pues bien, una primera conclusión es que formalmente hay disminución de ingresos mas ello, como acertadamente señala la Juez de instancia, se acompasa mal con el hecho de reconocer en el juicio que paga 1.700.-€ de hipoteca y 300.-€ por el renting de las maquinas. Los números no salen si, además, tenemos en cuenta que el contrato de arriendo no ha sido incorporado a un registro público y puede considerarse que ha sido elaborado unilateralmente con su compañera sentimental a conveniencia de ambos y como prueba pre constituida para la presentación de esta demanda. Y la segunda es que su dolencia lumbar no es tan grave como para incapacitarle para seguir gestionando el gimnasio como autónomo.

En orden a los hijos, ambos mayores, de 25 años de edad en la actualidad, el tratamiento debe ser diferenciado porque su situación personal es bien distinta. Anton tiene reconocida una discapacidad del 42%, con inteligencia limite, epilepsia y trastorno de la personalidad. Trabajó para su padre en el gimnasio desde el año 2011 al 2013 y percibió el subsidio de desempleo durante nueve meses (desde 5-10-2013 hasta 4-6-2014).

Posteriormente, lo hizo como peón en la brigada del Ayuntamiento de La Pobla de Mafumet durante el periodo 13-8-2015 a 12-11-2015 como parte de un Plan de ocupación Municipal. El tratamiento de los alimentos de Anton debe ser el de un menor de edad por su discapacidad ( STS 7 julio 2014 y 17 julio 2015 ) y el periodo de tiempo que trabajo con su padre, en razón a esa relación y con el consiguiente incentivo económico para el empleador, no puede considerarse como una incorporación al mercado laboral. El único ingreso real es el último, que no ha tenido continuidad aunque demanda empleo, y no permite considerar que se encuentre integrado en el mercado de trabajo. Carecemos de prueba de su formación pero el trabajo desarrollado no es cualificado, es temporal y no tiene suficiencia económica.

El caso de Benigno es distinto. Trabajó desde mediados de 2010 hasta septiembre 2011, momento en que empezó sus estudios de Grado en Lengua y Literatura Hispánica que ha finalizado en 2015. Desea continuar realizando un Máster aunque busca trabajo. En estas circunstancias, con formación y alguna actividad laboral anterior, debe reconocerse que se encuentra en disposición de obtener empleo, siquiera temporal como ocurre en la mayor parte de los casos dada la situación económica, y no se justifica el mantenimiento de la pensión alimenticia.

Por último, los medios económicos de la progenitora materna son de 725.-€ mensuales con los que debe atender la hipoteca del vivienda donde reside y los gastos corrientes de alimentación y vestido propio y de sus hijos, esto es, su situación económica no es especialmente desahogada.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Jesús Luis frente a la sentencia de 16 octubre 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5, de Tarragona, en Modificación de Medidas nº 86/2015, que se revoca en el único sentido de extinguir la pensión de alimentos al hijo mayor Benigno , sin hacer imposición de costas.

2º.- No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.