Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1065/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 1065/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.285/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 192/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como parte demandante - apelante, D/Dª. Abel representado por el/la Procurador/a D/Dª. CARLOS JAVIER AZNAR GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JOSE VICENTE FERRER CANET y de otra como parte demandada - apelada, D/Dª. Irene, representado por el/la Procuradora D/Dª. MONICA HIDALGO CUBERO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA TERESA PAREDES PIRIS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL NGF: 33486/14.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha doce de mayo de 2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Abel, representado por el Procurador, D. CARLOS AZNAR GOMEZ contra Dª Irene representada por la Procuradora Dª MONICA HIDALGO CUBERO, manteniendose las medidas paternofiliales en relación a su hijo menor, detalladas en esta resolucion , manteniendose el sistema materno de Guarda, modificandose el sistema de visitas, al ampliarse el vigente, y manteniendose la cuantia de la pension alimenticia a cargo de D. Abel, en favor de su hijo.

Acuerdo, la asistencia de ambos progenitores a servicios profesionales de Mediacion y-o terapia familiar, asi, se convoca a las partes a una entrevista con una persona mediadora en la primera planta (al lado del decanato) de la ciudad de la Justicia de Valencia para informarles de las ventajas y características de la mediación y de la posibilidad de iniciar una mediación en su caso, no suspendiendose la tramitación de las presentes. En caso de que el día previsto no les fuese posible acudir a la entrevista, pueden solicitar una cambio de día o de hora llamando al teléfono 699 583 251 o al 96 310 31 89.

En caso de cualquier duda pueden solicitar más información al CENTRO DE MEDIACIÓN DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE VALENCIA (CMICAV) sitos en Ciudad de la Justicia y Plaza de Tetuán, 16 (centromediacion@mediacion.icav.es; www.mediacion.icav.es), salvo que decidan acudir a profesionales de su eleccion, y sin perjuicio, de solicita, cualquier pariente o allegado del menor, la fijación de un sistema de visitas, de conformidad con el art 160 del CC . , salvo que decidan acudir a profesionales de su eleccion.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18 de abril de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas que se había formulado por la representación de D. Abel respecto de las que habían sido establecidas en la sentencia de divorcio de los litigantes que se había dictado en fecha 20 de febrero de 2009. Esta última resolución había aprobado el convenio regulador en el que los esposos habían pactado la custodia materna sobre el hijo común, nacido el día NUM000.2003, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos de viernes a las 18 horas a domingo a las 20,30 horas y mitad de vacaciones, la atribución del uso del domicilio familiar al esposo y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 200 € mensuales y el pago de todos los gastos derivados de la educación del menor.

En la demanda de modificación de medidas se solicitó que se dispusiera un régimen de custodia compartida del menor por semanas alternas, debiendo asumir cada progenitores los gastos por mitad, alegando ser este régimen el prevalente conforme a la previsión del art. 5 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana y también que al tener el menor mas deberes el progenitor no tenía tiempo para recogerlo y llevárselo a su casa como cuando era mas pequeño.

A la demanda se opuso la parte demandada alegando que el sistema que se venia aplicando era el mas conveniente para el menor, que ella había fomentado la relación del menor con el progenitor y un régimen de visitas mas amplio que el dispuesto en el convenio regulador si bien el progenitor, que en principio atendía visitas intersemanales, posteriormente había dejado de realizarlas porque no tenía tiempo o por la incomodidad de recoger y devolver al menor, no por razón de los deberes del menor, realizándose un régimen de visitas de fines de semana alternos que incluía la noche del domingo. Alegó también la voluntad contraria del menor a la custodia compartida debido a que el progenitor no tenía tiempo disponible para ocuparse de él y parte del tiempo que le correspondía estar con el progenitor estaba con terceros.

La sentencia desestimó la demanda en cuanto a establecer una custodia compartida, en atención a la prueba pericial practicada y resultado del resto de pruebas practicadas, por estimar mas beneficioso para el menor el sistema de custodia materna que se venía aplicando si bien dispuso una visitas intersemanal sin pernocta, en atención al dictamen técnico.

SEGUNDA.-La sentencia es recurrida por la representación del demandante, por varios motivos.

En primer lugar, alega que infracción de normas o garantías procesales al no haberse ratificado la perito en el informe emitido así como que en el informe pericial no se había informado sobre los aspectos solicitados por él y que habían sido admitidos por la Juzgadora. No puede apreciarse que se produjera tal infracción. La prueba fue practicada en los términos que fueron acordados como diligencia final y se estimó por la Juzgadora que la ratificación de la perito a presencia judicial no era necesaria, al ser claro, preciso, determinante y pormenorizado el informe, desestimando el recurso de reposición que había planteado el demandante. Por otra parte, el recurrente en apelación solicitó que se practicase en esta segunda instancia la citación de la perito para que ratificase y aclarase su informe, lo que fue denegado por auto que fue recurrido en reposición, que fue igualmente desestimado por no estimarse necesaria la misma para la resolución del recurso de apelación.

A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que el art. 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril dispone que la autoridad judicial antes de fijar el régimen de convivencia del hijo con cada progenitor tendrá en cuenta diversos factores, que se enumeración en la norma, en lista no cerrada, entre ellos los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, de manera que la no ratificación por la perito psicóloga del informe que emitió no puede privar al mismo de eficacia y su valor a estos efectos, debe ser valorado por el Juez como los demás factores que se indican, entre ellos la opinión de los hijos cuando tengan la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido doce años, como sucede en el presente caso,.

TERCERO.-En segundo lugar, el recurrente alega vulneración del art. 5 de la Ley de la Generalitat Valenciana 5/2001 y de la doctrina del TSJ de la Comunidad Valenciana y, estando ambos motivos relacionados, en tercer lugar alega error en la valoración de la prueba.

No se aprecia que la sentencia haya incurrido en los defectos que se le atribuyen. En el art. 5 de la Ley 5/2011 se dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida en régimen de convivencia con los hijos menores pero se prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan, disponiendo que en este supuesto deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas con ambos progenitores.

La decisión judicial sobre la custodia del hijo y régimen de visitas o estancias con los progenitores ha de adoptarse teniendo en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular y en la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.

De todo ello resulta, como ya señalamos, entre otras, en la sentencia de 3 de abril de 2014 rollo 1250/13, que la nueva regulación vigente 'convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual.

En este sentido ha de hacerse también referencia a la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2013 que declaró como doctrina respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal. Si bien en la posterior sentencia dictada por la misma Sala de fecha 23 de julio de 2015 se matiza, indicando que '...al interpretar conjuntamente los artículos 5.4 y 5.2 y 3 de la Ley 5/2011 de los que se deduce que no solo la existencia de informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan constituyen los únicos medios de prueba en que debe fundarse una decisión de custodia monoparental sino también los factores descritos en el apartado 3.... Y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos, por lo que la decisión del tribunal para establecer un régimen de custodia monoparental debe estar fundada en un conjunto de factores de los que se desprenda la conveniencia de ese régimen de custodia en beneficio del superior interés del menor'.

Por otra parte, en el propio art. 5.4 se prevé que la autoridad judicial pueda otorgar la custodia a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia y un régimen de relaciones familiares 'adaptado a las circunstancias propias del caso' y, entre los factores a tomar en consideración, está la edad de los hijos, la disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo menor y las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral y cualquier otra circunstancia relevante.

El recurrente considera que, respecto a lo deba considerarse mas beneficioso para el hijo, la conclusión solo puede ser que exista un vínculo igualitario con ambos progenitores, que en la actualidad dicho vínculo es mayor con la madre y de lo que se trata es de que sea igualitario con ambos progenitores.

Para resolver el recurso no puede obviare el dato, fundamental, de que el progenitor trabaja en una empresa de exportación, ocupación que le exige viajar una o dos semanas al mes, mientras que la progenitora trabaja en horario de mañanas y tiene disponibilidad para ocuparse de este hijo, y de otros dos que ha tenido de su actual pareja, y que el progenitor no ha mostrado una disposición real a estar mas tiempo real su hijo y así se acredita que no atendía las visitas intersemanales y delegaba completamente en la progenitora las relaciones con el colegio y las visitas médicas del hijo, es decir, no se aprecia que tenga la disponibilidad adecuada para ello, resultando las visitas intersemanales que pactaron los progenitores privadamente difíciles de cumplir para el progenitor por su horario de trabajo, siendo hecho reconocido que antes del divorcio la progenitora se ocupaba mas del hijo, debido a los viajes que el realizaba por su trabajo, circunstancia que no consta haya cambiado. De lo dicho resulta que no puede asegurarse que la custodia compartida llevará consigo una mayor implicación del progenitor en la atención del hijo (por ejemplo en la educación del hijo)o puesto que no se ha implicado con anterioridad del modo que podría haberlo hecho con el sistema de custodia que pactaron los progenitores.

Por otra parte, el hijo tiene ya doce años y no quiere cambiar el sistema actual, y no se ha apreciado que su opinión haya venido influida por terceros, sino por circunstancias que tienen entidad objetiva como que se encuentra integrado y bien adaptado en su actual núcleo de convivencia con su madre, hermanas y pareja de la madre, siendo la madre la principal figura de apego, mientras que la relación con el progenitor es buena pero no con la pareja de él y el menor no se siente totalmente cómodo en el domicilio paterno y de disponerse un sistema de custodia compartida el menor habría de estar bastante tiempo con la pareja del progenitor, dadas las frecuentes ausencias del progenitor por razones laborales, manifestando el menor descontento ante esta situación y deseo de convivir con sus hermanas.

Por todo ello, y partiendo de que el dato de que ambos progenitores sean competentes para desempeñar el rol parental y tengan una buena relación con el hijo no puede ser un criterio que determine sin mas que la custodia compartida sea el sistema que mas convenga al interés del menor. El conjunto de circunstancias mencionadas y las conclusiones indubitadas de la perito, que recomendó la custodia materna y el sistema de visitas que se venía aplicando mas una visita intersemanal para el progenitor, tras practicar las pruebas correspondientes que se indican en el informe, llevan a estimar que la resolución dictada en primera instancia debe ser confirmada por sus propios fundamentos por considerar que atiende mejor al interés del menor el mantenimiento del sistema que en su día pactaron los progenitores.

CUARTO.-En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Abel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia de fecha 12 de mayo de 2015 en autos 192/2014, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.