Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 79/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/000925

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0000925

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 79/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 233/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Flor

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: Dimas y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: GRACIA EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN POIRIER BENITO DEL VALLE

S E N T E N C I A Nº 285/2016

ILMOS. SRES.

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 233/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, a instancia deD.ª Flor apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el Letrado Sr. GONZALO PUEYO PUENTE, contra D. Dimas apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. GRACIA EGUIDAZU BUERBA y defendida por el Letrado D. JUAN POIRIER BENITO DEL VALLE y con la intervención delMINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 17 de septiembre de 2015 es de tenor literal siguiente:

'FALLO

Queestimando en parte la demandainterpuesta por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha, en nombre y representación de Dª Flor , contra D. Dimas , representado por la Procuradora Sra. Eguidazu Buerba ,debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonioformado por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la disolución del régimen de separación de bienes existente entre los esposos,adoptando las siguientes medidas:

- La patria potestad sobre las menores Blanca y Lorena se atribuye a ambos progenitores, y será ejercida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a las hijas tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto a las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

- Se atribuye la guarda y custodia de las menores a ambos progenitores, y será ejercida por cada uno de ellos por semanas alternas. Durante las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad se interrumpirá el régimen señalado, pasando la mitad de cada período vacacional, conforme se establezca en el calendario escolar de las menores, las niñas con cada uno de los progenitores, escogiendo período, a falta de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

- Se atribuye el uso y disfrute de la que ha sido vivienda familiar, sita en Las Arenas-Getxo, c/ DIRECCION000 NUM000 , así como el de los objetos de uso ordinario en ella, a las hijas y al cónyuge en cuya compañía queden, de forma que serán los progenitores los que abandonen dicha vivienda la semana que no les corresponda ejercer la guarda y custodia de las hijas comunes, ello sin perjuicio de lo que en relación a dicha vivienda se acuerde en el procedimiento de división de cosa común que ha interpuesto la demandante.

- Cada progenitor custodio deberá contribuir al sostenimiento de los gastos de las menores ingresando dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 1.600 euros el Sr. Dimas y 800 euros la Sra. Flor ; cuenta que será mancomunada y a la que tendrán acceso ambos progenitores. Los gastos extraordinarios, de carácter médico, quirúrgico (no cubiertos por seguro), extraescolares o en general que excedan de lo que usualmente comprende vestido alimentación y educación, incluyendo los tratamiento odontológicos, serán de cuenta de ambos progenitores por partes iguales, previo consenso sobre la necesidad u oportunidad de tal gasto.

No se estima oportuno efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en la presente litis.

Póngase la presente Resolución, una vez firme, en conocimiento de la Oficina del Registro Civil donde conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 79/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia,además de acordar el divorcio del matrimonio formado por Dña. Flor y D. Dimas , adopta las medidas paterno-filiares en relación con las hijas, Blanca y Lorena , nacidas el NUM001 de 1998 y NUM002 de 2001, de 18 y 14 años de edad, esto es, una guarda y custodia compartida semanal, la mitad de las vacaciones escolares, la contribución a los gastos de las hijas comunes en la cantidad de 1.600 euros mensuales el Sr. Dimas y en 800 euros la Sra. Flor , y atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Las Arenas-Getxo C/ DIRECCION000 nº NUM000 , a las hijas y al cónyuge en cuya compañía quedan, es decir, instaura un sistema de nido compartido semanal.

Contra la sentencia de instanciaha interpuesto recurso de apelación la demandante Dña. Flor , alegando, en primer lugar, nulidad de actuaciones en virtud de lo dispuesto en los arts. 225 y ss de la LEC , al impedirle formular su pretensión en el acto de la vista sobre el uso del domicilio familiar en el sentido de que se le asignarse a la apelante y a las hijas en las semanas que estuvieran en su compañía en el acto de la vista, por mor del art. 752 de la LEC , ni, por ende, proponer prueba para justificar la procedencia de la medida que interesaba, con vulneración de los arts. 282 , 443 , 753 de la LEC , causándole indefensión, solicitando la nulidad de todo lo actuado desde el momento del inicio de la vista, debiendo ordenar reponer las actuaciones a dicho momento procesal.

En cuanto al fondo, únicamente interesa la modificación de la resolución recurrida en lo referente a la atribución del uso del domicilio familiar, al mostrar su disconformidad con la fijación del nido compartido, en el sentido de solicitar se le atribuya a la apelante y a las hijas en las semanas en que se encuentren bajo la custodia de la madre.

Igualmente ha impugnado la sentencia recurrida,y el auto denegatorio de aclaración interesada sobre alimentos,el demandado D. Dimas ,toda vez que, acordada una custodia compartida por iguales periodos semanales, interesa se comparta por mitad e iguales partes la suma del gasto alimenticio de las hijas fijado por los progenitores en 2.400 euros, abonando cada uno de ellos la cantidad de 1.200 euros mensuales.

SEGUNDO.-De la nulidad de actuaciones procesales:

1.-El Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida...

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).

En definitiva, la nulidad de actuaciones regulada por el art. 238.3 de la LOPJ exige, para que ésta se produzca, el que exista un quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que cause efectiva indefensión a quien la alega. Obviamente, esa indefensión no se produce cuando la misma es motivada por una actuación directa de quien la alega, porque una cosa es la indefensión formal y otra la indefensión material y efectiva, solo siendo esta última la que posee relevancia constitucional y es merecedora de protección jurisdiccional. La indefensión de la que habla el art. 24.1 de la C.E , que es a la que se remite el mencionado art. 238.1 de la LOPJ , ha de ser siempre imputable al tribunal que tiene la obligación de dar satisfacción y tutela a los derechos que están en juego en un litigio, pero no a la que nace de la propia persona afectada. Por tanto, sólo se ampara constitucionalmente esa indefensión cuando a quien la alega se le ha impedido por causa a él no imputable, poder en el proceso judicial hacer valer sus derechos o intereses legítimos ( STS 961/2005 de 29 de Noviembre ). La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procesales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC , por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.

2.-El artículo 459 de la LEC regula la infracción de normas o garantías procesales que pueden ser alegada en apelación, debiendo citarse las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, y, asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Nótese, además, que el art. 227.1 de la LEC establece que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que implique ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

3.-En el presente caso, se rechaza la nulidad de actuaciones planteada por primera vez por vía de aclaración y reiterada en esta alzada, porque no se denunció oportunamente en la primera instancia atendiendo a lo exigido en el art. 459 de la LEC , pudiéndolo hacerlo antes de dictarse la sentencia de instancia.

4.-Además no se le ha causado indefensión alguna, puesto que sus alegaciones y peticiones en torno a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, en los casos de hijos menores de edad, constituye cuestión de orden público, debiendo decidirse con independencia del momento en que se hubieren sido alegados o introducidos en este procedimiento, en virtud de los arts. 752.1 y 3 de la LEC .

La pretensión de la apelante que no fue acogida por la Magistrada a quo relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, distinta de la acordada de mutuo acuerdo en el auto de medidas previas de 4 de marzo de 2014, y a la solicitada en la demanda inicial, que solicitada la guarda y custodia exclusiva con atribución de la vivienda que familiar por mor del art. 96.1 del Código Civil , se reproduce en esta segunda instancia y va a estar resuelta. Esto es, las posibles infracciones sobre alegación y práctica de prueba que pudieran haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461.3 y 464 de la LEC .

TERCERO.-De la atribución de la vivienda familiar:

1.-Se impugna por la demandante Sra. Flor el pronunciamiento relativo a la asignación de la vivienda familiar, en la modalidad de nido compartido, solicitando se atribuya a la apelante Sra. Flor por ser el interés el más necesitado de protección, atendiendo a la disparidad económica entre los ingresos de ambos progenitores, en relación con el procedimiento de disolución de condominio bajo el nº 103/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Getxo, y haberse vulnerado el art. 96 del Código Civil .

2.-Efectivamente la Sentencia del Tribunal supremo de 24 de octubre de 2014 establece que'¿Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 recoge'¿por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales',a diferencia del caso examinado, en que ya que concurrido el mismo y se ha adjudicado la vivienda familiar a la apelante.

3.-En cuanto a la atribución de la vivienda familiar en la forma de nido compartido, la Ley 7/2015 de 30 de junio de LRFPV, admite en su apartado 4 en los casos de guarda y custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar por periodos alternos entre ambos progenitores, contemplando a continuación la posibilidad de atribuir al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda, siempre con un carácter temporal de dos años, y siempre que ello fuera compatible con el interés superior de los menores.

Señalamos que es evidente que este uso y disfrute alternativo de los progenitores de la vivienda familiar que puede dar lugar a graves problemas de convivencia. No cabe duda que la solución a dicho problema, que afecta a los progenitores y no a los menores de edad, pasa por el hecho de que esta atribución del uso de la vivienda que fue familiar sea de carácter transitoria (al igual que la asignación al progenitor por razones objetivas de necesidad) para que ambos progenitores se provean de una vivienda acorde a las necesidades de sus hijas, dejando constancia de que lo aconsejable es que se ponga fin lo antes posible a esta posible fuente de conflictos.

4.-Este motivo de impugnación va a ser estimado parcialmente, en el sentido de que, atendiendo a las circunstancias concurrentes según el material probatorio practicado, únicamente vamos a mantener nido compartido pero por un plazo transitorio de seis meses a partir de la presente resolución, atendiendo a que ni la Sra. Flor ni el Sr. Dimas ostentan una protección especial que les haga merecedores de la atribución exclusiva de la vivienda familiar, a que se refiere el art. 96.2 del Código Civil y los arts. 12.4 y 5 de la LRFPVC, al contar ambos con posibilidades de acceso a la vivienda.

Con relación a la vivienda que fue familiar, sita en Las Arenas- Getxo, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , propiedad por mitades e indivisas partes de ambos litigantes, se ha dictado sentencia de 1 de febrero de 2016 en el procedimiento de división de cosa común, por la que se adjudicado dicho inmueble a la Sra. Flor , al haberse allanado en este apartado el Sr. Dimas , sentencia que se ha aportado en esta alzada.

Por lo tanto dicha vivienda que fue familiar es privativa de la Sra. Flor , siendo además que la misma cuenta con recursos económicos suficientes atendiendo al desarrollo de su actividad profesional en el BBVA, figurando sus ingresos obtenidos según IRPF de 2012 < folio 164 de pieza de medidas previas>

Ahora bien, no se ha discutido por el Sr. Dimas lo alegado por la parte adversa de que cuenta con mayores recursos económicos que la apelante, por su actividad profesional de sastre como autónomo teniendo tienda abierta en Bilbao, no cuestionada su capacidad económica para atender a la necesidad de vivienda para él y sus hijas en los periodos de estancia con él.

CUARTO.-De lacontribución de ambos progenitores a los alimentos de las hijas en común:

1.-El impugnante Sr. Dimas solicita que los alimentos de cada progenitor para sus dos hijas, Blanca ya mayor de edad y Lorena aún menos de edad, se adapten a la nueva situación interesada en el acto de la vista y regulada en la sentencia de instancia. En el auto de medidas previas de 4 de marzo de 201 se acordó de mutuo acuerdo por los cónyuges el establecimiento de una custodia compartida, en la modalidad de dos semanas consecutivas bajo la guarda de la madre y la tercera semana del padre, y se fijó la contribución del Sr. Dimas en 16.600 euros y la de la Sra. Flor en 800 euros. En la sentencia recurrida se ha acordado una custodia compartida por iguales periodos, semanales, por lo que interesa que se comparta por mitad e iguales partes la suma del gasto alimenticio de las hijas fijado por los progenitores en 2.400 euros, abonando cada uno de ellos la cantidad de 1.200 euros mensuales.

A lo que se opone la parte adversa al sostener que se trata de una cuestión nueva que debe ser rechazada sin más, sin que ni siquiera se haya tenido oportunidad de hacer las alegaciones que estimara oportunas.

2.-Es hecho incuestionable que en el auto de medidas previas se acordó dicha contribución de los progenitores a los alimentos de las hijas, en la cantidad de 1.600 euros el Sr. Dimas y 800 euros la Sra. Flor , pero sin especificar que dicha contribución lo fuera en función de la duración de la estancia de las hijas con sus progenitores.

Mientras que el acto de la vista celebrada, aceptándose por ambos progenitores un régimen de guarda compartida semanal, sin embargo, el hoy impugnante Sr. Dimas no se solicitó modificación alguna respecto al importe de la pensión de alimentos ni de la proporción establecida; siendo solo cuestión controvertida la atribución del uso de la vivienda familiar. Esta pretensión fue introducida por primera vez por vía de aclaración de sentencia fue rechazada ('sin haber manifestado en ningún momento que tal modificación afectara a lo establecido en el auto de medidas en relación con la pensión alimenticia de las menores'). Se ha vuelto a reproducir dicha pretensión en esta alzada, a través de la impugnación de la sentencia recurrida.

No cabe duda que la actual pretensión del Sr. Dimas no tuvo lugar en la fase de alegaciones ni en el acto de la vista ( art. 770 y 426 y 286 de la LEC ), constituyendo una petición nueva que ha sido interesada por primera vez por vía de aclaración y ahora por impugnación de la sentencia recurrida.

3.-No obstante, al tratarse de alimentos en beneficio de una menor de edad, la hija Lorena , ya que Blanca acaba de alcanzar la mayoría de edad, constituye una materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que se relaja el rigor propio de los principios de rogación y dispositivo ( artículo 216 de la LEC ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, sin embargo, entrando en la cuestión controvertida, no vamos a modificar la proporción en la que han de contribuir los progenitores a los alimentos de Blanca y Lorena , porque no ha resultado acreditado que las cuantías fijadas en su día por ambos litigantes lo fuera en proporción a la estancia de las hijas con cada uno de ellos, y no a su proporcionalidad atendiendo a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil ,

4.-Adviértase que no son objeto de controversia en los escritos alegatorios vertidos en esta segunda instancia por ambas partes, las necesidades de las hijas del matrimonio que se cuantifican en la cantidad de 2.400 euros mensuales, ni que la contribución de ambos progenitores fuera desproporciona a la capacidad económica de los mismos, por lo que ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor.

QUINTO.-En materia de costas procesales causadas, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesta por la Sra. Flor conlleva no efectuar pronunciamiento alguno, mientras que la desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida conlleva la imposición de las causadas al impugnante Sr. Dimas , de conformidad con el art. 398 de la LEC .

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto porDOÑA Flor ,representada por la Procuradora Dña. María Basterrechea Arcocha,y desestimando la impugnación de la sentencia recurridainterpuesta porDON Dimas , representado por la Procuradora Dña. Gracia Eguidazu Buerba, contra la sentencia de 17 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Getxo , en los autos de Divorcio Contencioso nº 233/14,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de atribuir el uso de la vivienda que fue domicilio familiar a las hijas y al progenitor a quien corresponde el ejercicio de la guarda, durante un periodo máximo de seis meses desde la presente, sin pronunciamiento de las costas procesales causadas por el recurso de apelación y con imposición a D. Dimas de las causas con motivo de la impugnación de la sentencia recurrida.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D.ª Flor el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0079 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 10 de mayo de 2016, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.