Sentencia CIVIL Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 651/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/011574
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0011574
A.p.ordinario L2 651/2016 - A
O.Judicial origen - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen
Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 886/2015
Recurrente: MOTA Y MENDES ALBAÑILERIA S.L.
Procurador: COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado: SANTIAGO RAMIREZ CAMENO
Recurrido: Isidora y Milagrosa
Procurador: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado: Milagrosa
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día
ocho de junio de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 285/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 651/16, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 886/15, promovido por MOTA Y MENDES ALBAÑILERIA
S.L., dirigida por el Letrado D. Santiago Ramirez Cameno y representada por la Procuradora Dª. Covadonga
Palacios García, frente a la sentencia nº 501/16 dictada el 10-10-16 , siendo parte apelada Dª Isidora y Dª
Milagrosa , dirigidas por la Letrada Dª Milagrosa y representadas por la Procuradora Dª Concepción Mendoza
Abajo, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª M. Belén González Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 501/16 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Isidora y Dña. Milagrosa , representadas por la Procuradora Sra. Mendoza, contra Mota y Mendes Albañilería S.L, representado por la Procuradora Sra. Palacios, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 150.784,24 euros, más los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho octavo de la presente resolución.

Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de MOTA Y MENDES ALBAÑILERIA S.L., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-11-16 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Isidora y Dª Milagrosa escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 10-01-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodriguez Achútegui; asumiendo posteriormente la ponencia la Ilma. Sra.

Magistrada Dª M. Belén González Martín por acuerdo gubernativo de 1 de marzo de 2.017. Seguidamente y tras la admisión de la prueba propuesta por la parte apelante, por resolución de fecha 29-03-17 se señaló para la celebración de la vista el 18-05-17.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de litigio. La sentencia de instancia. Motivos de apelación.

Resultan de relevancia para la resolución del recurso de apelación los siguientes hechos: La apelación tiene su origen en dos iniciales procedimientos que se acumulan y resuelven por sentencia firme de fecha 13 de marzo de 2015 , dicha resolución desestima la demanda del Sr. Juan Francisco (padre de las ahora demandantes) frente a la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 nº NUM000 , y estima la demanda interpuesta por la C.P. c/ DIRECCION000 nº NUM000 frente al Sr. Juan Francisco y le condena al pago de la cantidad de 138.385,45 euros. Dicha condena se basa en que el Sr. Juan Francisco había acometido una serie de obras en el local comercial de su propiedad sito en la misma comunidad, obras iniciadas en el año 2007 y terminadas en el año 2008, obras que no se comunicaron a la propiedad y que han afectado a ciertos elementos comunes, obras que pretendían atajar los problemas existentes de malos olores de las bajantes y desagües y problemas de humedad en la lonja propiedad del Sr. Juan Francisco , sin que a la postre las mismas hayan servido para solucionar el problema, lejos de eso, la sentencia reconoce que fueron mal ejecutadas y han agravado el problema preexistente 'no puede exigir ahora a la comunidad una responsabilidad que no le atañe, puesto que los siniestros que se han originado son debidos a una inadecuada ejecución de las obras, obras que se comprometió a realizar el Sr. Juan Francisco ' .

Las herederas del Sr. Juan Francisco , Dña. Isidora y Dña. Milagrosa , obligadas como herederas del anterior a ejecutar el objeto de la condena antes mencionada, demandan a la mercantil Mota y Mendes Albañilería S.L. ejercitando una acción de repetición contra quienes ejecutaron indebidamente las obras, alegando incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra que ligaba a la parte demandada con su padre, alegando responsabilidad contractual y extracontractual y suplicando se condene a la mercantil demandada a satisfacer a las actoras la cantidad que en su día fuera objeto de condena 138.385,45 euros.

La mercantil demandada frente a la petición alegó, en su día, falta de legitimación activa y prescripción de la acción, excepciones que fueron desestimadas en la sentencia recurrida. Se opusieron a la demanda, afirmando que ellos sustituyeron a otro contratista en la ejecución de la obra, limitándose a terminar la obra ya iniciada sin haber adoptado ninguna decisión constructiva.

La sentencia valorando la prueba aportada estima que las obras no se ejecutaron correctamente, y habiéndose acreditado que la parte actora efectivamente ha hecho frente al pago de las cantidades a las que fue objeto de condena en la sentencia de 13 de marzo de 2015 , estima la demanda y condena a la mercantil demandada no solo al pago de la cantidad reclamada por la condena judicial, sino a hacer frente al lucro cesante reclamado por el periodo de tiempo en que el local arrendado desde 1983 ha permanecido cerrado.

Frente a la resolución de instancia se alza en apelación Mota y Mendes Albañileria S.L. alegando como motivos de oposición: 1.- Error en la valoración de la prueba.

2.- Alegaciones y consideraciones jurídicas. Prescripción.

3.- Lucro cesante La parte apelada se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alegaciones y consideraciones jurídicas. Prescripción.

La recurrente no comparte la decisión adoptada en la instancia inadmitiendo la prescripción en el ejercicio de la acción al señalar que ejercitándose la acción de incumplimiento contractual previsto en el artículo 1544 del CC y las acciones derivadas de los artículos 1.101 y 1.124 del CC el plazo de prescripción es el de 15 años del art. 1964 del CC , y el plazo del art. 1591 del CC es el decenal, por lo que considera que la acción no ha prescrito.

Por ello, pretende la aplicación de los artículos 17 y 18 de la LOE , entendiendo cumplido el plazo de dos años de garantía desde la finalización de las obras en junio de 2008, desde la aparición de nuevas humedades en el año 2009 y la reclamación judicial en el año 2015.

Esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones sobre la compatibilidad de las acciones ejercitadas que pretenden tanto la recurrente como la recurrida, entre otras, la sentencia de 18 de febrero de 2015 en la que decíamos: ' LasSSTS de 22 de marzo de 2.010y19 de abril de 2.012destacan que laLey de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera, es una Ley de aplicación a lasobras de nueva construcción y aobrasen los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en elartículo 1591 del CC, y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y deprescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entreobrasmayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.

En relación a la compatibilidad de las acciones, en numerosas ocasiones esta Sala ha declarado, siguiendo un criterio jurisprudencial suficientemente conocido y reiterado, que se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 y 22 de Octubre de 2.012 por tan solo citar algunas, que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que contempla elartículo 1.591 del Código Civiles perfectamente compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, y dicha consideración jurisprudencial en la actualidad se positiviza de forma expresa a partir de la entrada en vigor de laLey de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma tajantemente la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial.

La legitimación para reclamar los defectos de la construcción, en principio atribuida al promotor frente al contratista que realizó la obra o en relación a la dirección facultativa y otros agentes de la edificación, pasa a título derivativo a los adquirentes de los pisos y locales, que también están facultados para reclamar contra el vendedor por los vicios o defectos ocultos. Así, la Comunidad de Propietarios está legitimada por título derivativo para ejercitar las acciones derivadas de defectos constructivos en sede deLey de Ordenación de la Edificación (artículo 17y18) contra todos aquellos que intervinieron en el proceso de edificación.

Lassentencias citadas (TS 22 marzo 2.010,19 abril 2.012), en relación al ejercicio de las acciones indican: 'que el artículo 1969 del Código Civilseñala que el tiempo para laprescripciónde toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964.

Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificacióncontiene un plazo específico deprescripcióndiferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del artículo 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo deprescripciónque delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en elartículo 18 de la LOEy que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera- que acota su aplicación salvo en materia de expropiación forzosa, a lasobrasde nueva construcción y aobrasen los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para lasobrascuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. Elsegundo por elartículo 17 de la LOE . Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Leya los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica'.

En nuestro caso lasobrasdel edificio comienzan con el replanteo y la licencias deobrasen el año 2.006, por lo que resulta de aplicación la LOE y los plazos de garantía establecidos en elart. 17.1º del texto.

Siguiendo la doctrina que hemos expuesto del T. Supremo, carece de lógica ejercitar la acción del art. 1.591 CCjunto con las acciones derivadas de laLOE cuando el edificio comenzó a construirse en el año 2.006, siendo de aplicación esta norma especial. Así, los plazos deprescripcióna aplicar son los establecidos en el art. 18del texto como analizaremos en el fundamento siguiente. Cuestión diferente es que estas acciones puedan ejercitarse conjuntamente con la acción por responsabilidad contractual, partiendo del contrato de compraventa, supuesto por el que solo se podría reclamar al vendedor, en este caso concreto también al promotor, ya que la Comunidad de Propietarios no ha mantenido relación contractual con el constructor ni tampoco con la empresa que realiza el proyecto y dirección de obra (LKS y los arquitectos que intervienen).

Del mismo modo y con expresa referencia al plazo de prescripción manifestamos en sentencia de fecha 16 de abril de 2016 nº 106/2014 : En la demanda se ejercitan dos acciones, la de responsabilidad decenal exart.

1.591 CCy la de incumplimiento y responsabilidad contractual ex art. 1.088 , 1.104, yss CC . La constructora afirma que la licencia deobrasse solicitó el 31 de octubre de 2.002, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que resulta de aplicación también a los efectos de prescripción, más teniendo en cuenta que los defectos denunciados no afectan a la estructura del edificio. Y si el certificado final de obra es de 12 de abril de 2.004, y las grietas comenzaron a salir a finales de 2.011, fecha en que se le puso en conocimiento, está claro que la acción ha prescrito. Elart. 17.1º LOEseñala que la responsabilidad de los intervinientes en la construcción del edificio responden de los daños materiales causados en el edificio por incumplimiento de los requisitos de habitabilidad delart. 3.1.c) LOE, durante el plazo de tres años y respecto del constructor, durante el plazo de un año.

La sentencia afirma que el cómputo para el inicio de la acción será no el de la producción del hecho lesivo sino desde que pudo ejercitarse, en este caso desde que lo supo el agraviado, y cita sentencias del Tribunal Supremo en relación a este extremo. Añade que concurre una relación contractual de ejecución de obra entre todos los agentes intervinientes, por lo que resulta de aplicación los plazos generales de prescripción del Código Civil y no los de la LOE,'La relación del actor con los agentes de la edificación es la propia del contrato de ejecución de obra/arrendamiento de servicios. La excepción de prescripción no puede ser estimada. El plazo de prescripción será el de las acciones generales de quince años'.

Esta misma Sala ya se ha pronunciado en casos similares en relación a las acciones ejercitadas (por todasSentencia 23 de febrero de 2.012) 'la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591, con los de incumplimiento contractual exart. 1.124, por incumplimiento o cumplimiento defectuoso delartículo 1.101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra, argumentaciones que siguen siendo válidas bajo la vigencia de la LOE, pues ésta dispone en su artículo 17.1 que sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales con el número 9 de dicho artículo que las responsabilidades a que se refieren en este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos'.

La entrada en vigor de la LOE no excluye que quien reclama pueda ejercitar la acción que más le conviene, y en este caso en la demanda se ejercita la acción decenal exart. 1.591 CC, y, subsidiariamente, la acción por incumplimiento contractual exart. 1.101,1.124 y concordantes del CC.

Las grietas y fisuras que venimos analizando se deben a una incorrecta ejecución de la obra como sostienen los peritos, aunque discrepen de las causas e imputación de responsabilidad, las grietas han ido en aumento, han aparecido en todas las caras de la fachada, y por su tamaño y grosor incluso pueden provocar humedades en el interior del edifico si no se reparan de forma correcta. Es claro que nos encontramos en un supuesto de ruina puesto que la envergadura y gravedad de estas grietas exceden de lo que debe entenderse por una mera imperfección, haciendo impropia la cosa para su uso, y no pudiendo obligar al propietario de la vivienda a convivir con vicios de tal naturaleza provocados por incumplimiento de las obligaciones del constructor y de los técnicos en la obra.

En virtud de las acciones ejercitadas no puede considerarse que ha prescrito la acción de reclamación planteada por el propietario de la vivienda, por que puede ejercitar la acción de incumplimiento contractual que tiene un plazo de prescripción de quince años exart. 1.964 CC, ola decenal, con el mismo plazo de prescripción debiendo computar este plazo si los vicios han aparecido dentro de los diez siguientes al término de la obra, requisito que también se cumple en el caso que nos ocupa, más si tenemos en cuenta que las grietas son continuadas y de producción sucesiva, no se trata de un vicio estático.

A mayor abundamiento, aun considerando que la acción ejercitada únicamente pudiera estar amparada en la ley de Ordenación de la Edificación, no debemos olvidar que las ahora demandantes únicamente han podido ejercitar la acción desde el mismo momento en que han sido condenadas al pago de la cantidad que ahora se reclama por defectuoso cumplimento de la demandada, no habiendo transcurrido ni siquiera el plazo de un año entre la fecha de la sentencia y la interposición de la demanda que ahora nos ocupa.

El motivo debe ser desestimado

TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba y en la fundamentación jurídica aplicada.

La parte recurrente considera que yerra la sentencia de instancia al efectuar la valoración de la prueba y concluir que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones contractuales al ejecutar incorrectamente las obras encargadas. Reitera en el recurso de apelación lo que ya fuera manifestado en la contestación a la demanda y es que Mota y Mendes se limitaron a continuar con la ejecución de las obras que ya iniciara Construcciones G. Arroyo en el local perteneciente al Sr. Juan Francisco , obras que fueron planteadas y diseñadas por el propietario y por los técnicos Sr. Torcuato y Sr. Arcadio , sin que los recurrentes tuvieran nunca capacidad de decisión sobre la ejecución de las mismas. Por lo cual el problema de las obras no es de una defectuosa ejecución, sino de un defectuoso diseño, la empresa de albañilería recurrente solo era responsable de terminar una obra ya iniciada, no del resultado de la obra.

La juzgadora de instancia valora correctamente la prueba, no sólo porque de la valoración conjunta de la prueba testifical que se practica en el acto de la vista con el hermano del Sr. Juan Francisco , con el Sr.

Torcuato , con el Sr. Edemiro , y el Sr. Florian , concluye que: ' El Sr. Juan Francisco no dio instrucciones a la empresa demandada sobre las obras a ejecutar, sino que fue ésta quien ejecutó las mismas, decidiendo qué acometidas se debían ejecutar, y sin que en dicha ejecución participara ningún técnico'. No consta en el informe técnico emitido por Mateo para el pleito civil que precedió a éste entre el Sr. Juan Francisco y la Comunidad de propietarios que existiera ningún proyecto emitido por ningún técnico para la ejecución de las obras que nos ocupan en éste pleito, sí se pone de relieve la existencia de numerosos informes periciales emitidos por las compañías aseguradoras desde que en el año 1997 se tiene constancia del primer atasco en las tuberías de desagüe; informa de la existencia de un 'informe pericial de 16 de julio de 2007 emitido por D. Torcuato ', perito tasador judicial en el que se hace una valoración de las obras necesarias para la modificación de la red de saneamiento horizontal con tuberías de PVC de mayor diámetro, pero tal informe no es un proyecto para la ejecución de las obras, éste informe se amplía el 16 de julio de 2007 respecto de los metros lineales de tubería y conexión de las bajantes con la red horizontal (folios 106, 107 y 108 de las actuaciones); del mismo modo, el informe pericial que emitiera para dicho pleito la Sra. Clemencia (folios 256 y siguientes) una vez estudiada la documentación que se aporta, no se señala la existencia de un proyecto elaborado para la ejecución de las obras ni por el Sr. Torcuato , ni por el Sr. Arcadio (peritos tasadores judiciales de Álava), sin perjuicio de avalar la existencia de 'informes relacionados con las indicadas obras' realizados por los mismos; igualmente la Sra. Marina en la pericial emitida para el pleito anterior únicamente se refiere a 'todos los conceptos incluidos tanto en el presupuesto como en la factura de la empresa Mota y Mendes Albañilería S.L. no se hayan incluidas las partidas necesarias para solucionar la recogida de aguas que provocan humedades en los siguientes puntos¿' (folio 273), dicha pericial no hace referencia a ningún proyecto diferente del recogido en el presupuesto de la demandada. Ya en éste pleito que ahora se apela, se emiten dos informes periciales, la aportada por la parte demandada (folios 416 y ss) en el que no se hace ninguna referencia a proyectos de la obra que se discute y la pericial del Sr. Ceferino , emitida a instancias de la actora (folios 442 y ss) en el que tampoco se hace referencia a la existencia de proyecto previo a la ejecución de las obras.

Es por ello, que de la ausencia de ningún proyecto técnico para la ejecución de las obras, y de la existencia de un presupuesto emitido por la mercantil demandada, se deduce que la ejecución de las mismas las llevó a cabo la demandada conforme su presupuesto y el acuerdo verbal de ejecución de obra al que llegó con el Sr. Juan Francisco , sin que conste asesoramiento técnico alguno, habiéndose limitado el Sr. Torcuato a emitir un informe pericial sobre los daños que presentaba el local y las posibles soluciones que se podría dar al problema de humedades existente.

Del mismo modo, existen tres informes periciales emitidos por el Sr. Mateo , Sra. Marina , y el Sr.

Ceferino que consideran que el problema de la obra ejecutada por la demandada en el año 2008 es un problema de defectuosa ejecución, que no es un problema de proyección ni es un problema de mantenimiento, todo lo cual conllevó la condena del Sr. Juan Francisco en la sentencia 80/2015 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Vitoria .



CUARTO.- De la acción de repetición y del enriquecimiento injusto.

La parte recurrente no discute la acción de repetición que ejercitan las demandantes, con base a la condena por sentencia nº 80/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria , a la cantidad de 138.735,45 euros.

Sí discute, sin embargo, la recurrente y a ello ha ido encaminada la prueba documental que se practica en sede de apelación, que como consecuencia de la defectuosa realización de las obras del año 2008, la comunidad de propietarios se ve obligada a reparar correctamente la red de saneamiento del edificio, con una solución constructiva que nada tiene que ver con la que se les planteó a ellos para ser ejecutada. Alega y señala que dichas obras ascienden a 43.598 euros con IVA incluido, lo que rebaja a casi un tercio la cuantía cuya condena se solicita, añadiendo que cuando se celebró la vista del pleito que nos ocupa, la comunidad de propietarios ya conocía el nuevo proyecto y la valoración de las obras, lo que va a suponer sin duda un enriquecimiento injusto para la comunidad de propietarios.

De la acción de repetición, que no es cuestionada por la recurrente, deduce la misma que se produce el enriquecimiento injusto para la comunidad, pues bien a tenor de la doctrina de dicha figura jurisprudencial es preciso aclarar que se habla deenriquecimiento sin causa o injusto o tambiéndeenriquecimiento injustificadopara referirse al desplazamiento de bienes, provechos o ventajas que, sin causa que lo justifique, y con observancia estricta de la legalidad, se produce entre un patrimonio que se enriquece y otro que, paralelamente y a causa de ese enriquecimiento, se empobrece. Laacción de enriquecimiento sin causa o injusto, mediante la restitución del valor que resulte de la confrontación entre la ventaja que ha lucrado al enriquecido y la mengua que ha experimentado el empobrecido,tiene por finalidad restaurar el equilibrio alterado por el desplazamiento sin justificación. Para su ejercicio ha de darse la concurrencia de los siguientes requisitos o presupuestos: a) Enriquecimiento del demandado, entendido éste como cualquier ventaja, utilidad o provecho, de carácter patrimonial, aunque sea tan superficial como la posesión de una cosa fructífera, o tan inmaterial como un derecho de crédito. Incluso puede serlo un beneficio moral si es estimable en dinero; b) Empobrecimiento del actor, bien económico o moral pecuniariamente apreciable, como consecuencia de la ventaja obtenida por el demandado; c) Relación de causalidad o conexiónperfecta entreenriquecimientoy empobrecimiento; d) Falta de causa, esto es, que el enriquecimiento lo sea sin razón de derecho o de justicia.

En el presente supuesto las iniciales obras realizadas en el año 2008 fueron satisfechas por parte de las ahora apeladas, Sras. Isidora Milagrosa , en virtud de la sentencia 80/2015 en la que se condenaba a su padre al pago de dicha cantidad a la comunidad de propietarios, cantidad que según consta en las actuaciones fue efectivamente satisfecha por las ahora demandantes. En éste proceso se ejercita la acción de repetición contra la empresa que ejecutó las obras por defectuosa ejecución en las mismas, habiendo dictado la sentencia que ahora se apela fallo en el que reconociendo la defectuosa ejecución de las obras condena a la mercantil recurrente a satisfacer a las demandantes la cantidad que en su día fuera objeto de condena en contra de ellas. No existe enriquecimiento injusto para la parte apelada, siendo indiferente a éste proceso que la comunidad de propietarios pueda resultar beneficiada de la realización de unas obras por un precio inferior a aquel que recibió en el anterior procedimiento ordinario de parte de la parte actora.

Siendo además se reseñar que a la vista de la prueba documental que se aporta en sede de apelación, los distintos conceptos que se incluyen para la realización de las nuevas obras de la red de saneamiento de la comunidad distan mucho de ascender únicamente a la cuantía de 43.598 euros, siendo dicha cantidad la referida exclusivamente al proyecto que se aporta como documento nº 4, si al presupuesto se le añade el gasto de proyecto del arquitecto, proyecto de dirección, licencia de obras, desescombro, puntos de luz, bombas y motores, obras de limpieza (todos ellos documentados) y aquellas otras que aun no se hayan cuantificado, la totalidad de las obras se acerca a 100.000 euros a los que deberá hacer frente la comunidad de propietarios.

No apreciando la existencia de enriquecimiento injusto, al no ejercitarse acción alguna frente a la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , y no poder predicarse dicho enriquecimiento de quien no forma parte del proceso, el motivo de apelación debe ser desestimado.



QUINTO.- Del lucro cesante.

La sentencia de instancia condena a la parte recurrente al pago de la cantidad de 12.048,84 euros por aquellas rentas que se han dejado de percibir por la parte demandante como consecuencia del alquiler del la lonja destinada a local de negocio sita en la calle Libertad nº 4, entendiendo acreditada la existencia del arrendamiento desde el año 1983 a la misma mercantil 'Mugarri Mobiliario S.L.', entendiendo acreditada la cuantía correspondiente a la renta mensual 1.004,07 euros, y entendiendo acreditada la relación de causalidad entre el daño causado por la mala ejecución de la obra y la salida del arrendatario.

Estamos ante un concepto de perfiles difusos y de evaluación influenciable por agentes externos al propio hecho lesivo, siendo destacable en concreto la Sentencia A.P. Valencia Secc. 6ª, 27 enero 2009 cuando declara: 'En el mismo sentido la STS de 14 de julio de 2003 (RJ 2003, 4629) , que no obstante aclara que principio básico de la determinación de lucro cesante es el «... que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso»; y, añade, «que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se habría producido, lo que exige, como dice el artículo 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener...».

Se trata de concretar en cada caso la realidad de la ganancia dejada de obtener partiendo de la prueba plena del hecho dañoso que sirva de fundamento jurídico a la indemnización solicitada. La valoración de la prueba es una cuestión que se deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

El lucro cesante ( art. 1.106 CC ) incluye el valor o importe de cualquier utilidad o ventaja patrimonial cuya adquisición por el perjudicado se haya visto frustrada. El T.S, en sentencia de 5 noviembre de 1998 ha declarado que: 'el lucro cesante tiene una significación económica, trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir'. En relación a la prueba del lucro cesante, la Jurisprudencia dictada en aplicación de los artículos 1.106 y 1.107 del CC , al abordar cuál deba ser la exigencia en la demostración de los perjuicios sufridos, ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( T.S sentencias de 31 de mayo de 1.983 , 7 de junio de 1988 y 30 de junio de 1.993 ).' Cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Así la lectura de la sentencia determina que la Juez 'a quo' expone razonadamente en la Sentencia apelada la valoración de las pruebas que se han practicado en la instancia para la cuantificación del lucro cesante, partiendo de considerar acreditada la realidad del mismo al haberse acreditado el arrendamiento del local de la c/ Libertad nº 4 desde el año 1983, arrendamiento por el que la parte venía obteniendo una ganancial mensual perfectamente cuantificada, así como de la acreditación suficiente de los días que la lonja no se ha encontrado arrendada. Estima igualmente probada la existencia del nexo causal que obligó al cese del arrendamiento, siendo la única razón la defectuosa ejecución de las obras que dio lugar a inundaciones y filtraciones en el local propiedad de las demandantes, impidiendo que se pudiera mantener el contrato por el cual se obtenían beneficios mensuales.

El motivo alegado debe ser igualmente desestimado.



SEXTO.- Sobre las costas.

Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, y conforme resulta del art.

384 y 398 LEC , cabe especial declaración sobre las costas en esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso interpuesto por la mercantil MOTA Y MENDES ALBAÑILERIA S.L.

representados por la procuradora DÑA. COVADONGA PALACIOS GARCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz nº 501/2016 de fecha 10 de octubre de 2016 , en el procedimiento Ordinario 886/2015la cual, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS: 2. Procede hacer expresa imposición de costas a la parte recurrente.

3. Conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ , dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-04-0651-16.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.