Sentencia CIVIL Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 893/2015 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 893/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berga
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 298/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Rogelio , Valentina
Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon
Abogado/a: Lidia Ruz Gutierrez
SENTENCIA Nº 285/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 15 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Don Carlos PUIGCERVER
ASOR, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 893/15
interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de abril de 2015 en el procedimiento nº 298/14 tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados
Don Rogelio y Dña. Valentina y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMAR INTEGRAMENT LA PRETENSIÓ formulada per Rogelio i Valentina contra CATALUNYA BANK, S.A., qui CONDEMNO a pasar per la següent declaració: DECLARO la nul.litat del contracte de subscripció d'obligacions de deute subordinat preferent de data 14.11.2008 i de 29.12.2009.

La part demandada rescabalarà la part actora en la quantitat de 36.247.89 €, donat que la part actora manifesta haver-ne rebut una part, haurá de retornar el interessos percebuts en execució de sentencia i també, s'haurà de rescabalar a l'actora pels interessos legals des de les dades en que es van realizar els diferents atorgaments i per les quantitats entregades.

Condemno la part demandada a satisfer les costes processals de l'actora.

Es rebutja qualsevol altre petició'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Rogelio y Doña Valentina formularon demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaron la acción de nulidad contractual y, subsidiariamente, de resolución con indemnización de daños y perjuicios, de la adquisición de obligaciones de deuda subordinada.

Alegaron, los actores, en síntesis, en su demanda, que eran clientes de la demandada desde hacía más de 40 años, y el gestos de sus cuentas era el Sr. Pedro Jesús , con el cual tenían plena confianza y seguridad. En el año 2008 fueron avisados telefónicamente por el Sr. Pedro Jesús de que finalizaba un plazo fijo, que se tenía que renovar, desconociendo que los que se les iba a vender, en fecha 14 de noviembre de 2008, eran títulos de deuda subordinada por un importe nominal de 145.000 €. En el año 2009 se sucedieron los mismos hechos a la finalización de un plazo fijo. En este caso, por un importe nominal de 18.000 €, estando firmada la orden de suscripción sólo por el Sr. Rogelio . Nunca han tenido productos de riesgo, por lo que sorprende que en el listado de productos cancelados que le remitió la demandada conste la apertura de un contrato de deuda subordinada el día 2 de octubre del 2000. No son inversores ni expertos financieros, han trabajado toda la vida en el sector textil, carecen de cualquier tipo de formación en materia económica o financiera y sin clientes minoristas. No entendieron que el producto contratado era un producto de inversión emitido por la propia entidad, a plazo y cuya rentabilidad era variable y no estaba garantizada. No sabían que se trataba de un instrumento complejo, de riesgo elevado, que podía generar pérdidas no sólo de rentabilidad sino también del capital invertido. No se les realizó el test MiFID, y actuaron en todo momento en la plena confianza depositada en la entidad y su gestor personal, creyendo que se trataba de un producto de ahorro y pretendiendo recuperar la totalidad del capital en un plazo máximo de dos años. Como consecuencia del canje obligatorio por acciones y la venta de acciones al FGD han sufrido una pérdida patrimonial de 36.247,89 €.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, la demandada, en síntesis, en su contestación, que existió el consentimiento de ambos titulares en ambos contratos, aunque uno de ellos lo firmase sólo el actor; y los dos contratos eran válidos. Los actores han sido titulares de deuda subordinada de la quinta, la sexta y la octava emisión. De la quinta emisión suscribieron diversas órdenes de compra a lo largo del mes de octubre del 2000, con una inversión total de 142.500 € que les fue muy beneficiosa, porque obtuvieron unos rendimientos de 63.519,48 €. Por lo que se refiere a las suscripciones que son objeto de la demanda, ella no fue la vendedora de los títulos valores sino que actuó como mandataria por cuenta de los compradores que pasaron a formar parte de su patrimonio.

El canje de la deuda subordinada por acciones no fue un acto querido por ella, sino impuesto por el Estado español de manera coercitiva por lo que no puede considerársele a ella causante de los efectos alegados por la demandante, y ésta procedió a vender las acciones obtenidas de forma voluntaria. La rentabilidad económica de los títulos de la sexta y la octava emisión ascendió a 32.688,86 €. Catalunya Banc cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, tanto en relación con los títulos que adquirieron antes de la normativa MIFID, como después. En el momento de la compra de deuda subordinada de la 6ª y la 8ª emisión los actores habían comprado deuda subordinada en el año 2000 así como otros productos financieros que demuestran que su perfil era agresivo lo que les dotaba de conocimiento y experiencia para entender que el producto era adecuado a su perfil, y más cuando ya lo conocía desde hacía 8 años. El test de conveniencia no es la única forma de analizar la conveniencia y se les entregó el tríptico informativo correspondiente donde se destacaban todos los riegos. Además se les remitió puntualmente la información fiscal, por lo que no pueden alegar que consideraban que estaban comprando un depósito a plazo fijo, porque en un depósito no se compra nada. No asumió la función de asesoramiento financiero, no incumplió con sus deberes de diligencia e información y la única causa de la situación económica de los demandantes ha sido la crisis económica.

Además, el canje y la venta de las acciones obtenidas al fondo supondrían la confirmación y purificación de los contratos anulables y actos propios contradictorios también con la acción de resolución contractual.

La sentencia de primera después de analizar la prueba practicada y examinar la normativa de aplicación considera probado que existió un vicio de consentimiento en la contratación objeto del pleito, y estima la demanda, declarando la nulidad de los contratos de suscripción de deuda subordinada, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

La demandada se alza contra dicha sentencia planteando las siguientes cuestiones: 1) las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores; 2) el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio de consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos; 3) Carga de la prueba de la información facilitada; 4) doctrina de los actos propios; 5) consecuencias de la acción de nulidad; 6) condena en costas.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

Coincidimos totalmente con la apelante en que las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores, y que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio de consentimiento sería el contrato de compraventa de esos títulos valores. Esa es la tesis seguida también por la sentencia de primera instancia, por lo que las alegaciones que efectúa la apelante en tal sentido en su recurso resultan ociosas. No existe ningún pronunciamiento de la sentencia que las contradiga.

Pasando a examinar el primero de los motivos del recurso que sí que combate realmente la sentencia, cual es el de la existencia del vicio de consentimiento en relación con la información recibida, hemos de partir de que no se ha discutido en autos que los actores tuviesen la consideración de clientes minoristas con arreglo a la LMV, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que se refiere 'in extenso' la sentencia de primera instancia, y aquí daños por reproducido con el fin de evitar inútiles repeticiones.

La demandada alega, sin embargo, que no concurren los requisitos necesarios para que prosperase la acción de nulidad por error porque se había entregado a los actores el folleo informativo donde constaban los riesgos de los títulos que suscribieron, y se hacía constar además en las órdenes de compra, amén de que habrían recibido con posterioridad las liquidaciones de los intereses sin mostrar ningún reparo.

Pues bien, valorada la prueba por este tribunal, no es ésa la conclusión a la que se llega.

En primer lugar, si bien consta suscrito por los demandantes el folleto informativo de la 8ª emisión de deuda subordinada, a que correspondía la orden de compra de 14 de noviembre de 2008, (la del 29 de diciembre de 2009, es de la sexta emisión), con ello no puede entenderse cumplida la obligación de información que pesaba sobre la demandada, porque se trata de un documento poco clarificador para clientes, como lo eran los demandantes, no versados en inversiones. El empleado de la demandada que declaró como testigo, manifestó que se trataba de clientes que tenían contratados los productos 'normales', como libretas, plazos fijos, etc.

Por otra parte, en ambas órdenes de compra se calificaba el producto como 'prudente', e ' indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior la de la renta fija', pero sin que se describiese tampoco su naturaleza, características, y, sobre todo, riesgos.

Atendido el perfil minorista de los demandantes, cuando menos se tendría que haber especificado que no sólo no estaba garantizado el percibo de los rendimientos, sino que tampoco estaba garantizado el capital, que podía experimentar pérdidas.

Hace mucho hincapié la demanda en que ya habían tenido contratadas con anterioridad obligaciones de deuda subordinada, de la 5ª emisión, desde el año 2000, y que tenían contratados también productos de riesgo, que no venían garantizados por el FGD, como fondos de inversiones de la entidad, que garantizada la propia entidad o dependían de las fluctuaciones del mercado.

Sin embargo, aunque la contratación de otros productos que pudieran presentar riesgos pueda hacer suponer que tenían conocimientos suficientes para entender el riesgo que estaban asumiendo en esas otras contrataciones, ello no supondría más que una presunción que admitiría prueba en contrario, amén de que la cuestión que aquí debe analizarse es si, en concreto, y en relación con las obligaciones de deuda subordinada que constituyen el objeto del pleito, se les proporcionó la necesaria información sobre su verdadera naturaleza y riesgos, y dicha prueba, que incumbía a la demandada, no se ha logrado.

Lo mismo cabe decir del hecho de que tuvieran contratadas obligaciones de deuda subordinada desde el año 2000, porque tampoco ha probado la demandada que en esa ocasión se les explicase a los actores el riesgo que llevaban aparejado los productos.

Resulta relevante a tales efectos, que el empleado de la entidad demandada que era su gestor personal declaró que si los actores hubieran sabido que podían perder dinero, no habrían contratado el producto.

Pues bien, con esta declaración resulta evidente que no consta que se explicase a los actores la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada. Las propias manifestaciones del testigo de que no hubieran contratado el producto de conocer esa posibilidad, revela que se comercializaron como si fuera un producto asimilado a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, sin que fuese suficiente que se les dijera que se trataba de productos garantizados por la entidad, porque no constando que los demandantes fueran inversores con conocimientos suficientes para entender el distinto nivel de garantía en uno y otro caso, equipararon el producto a un depósito a plazo fijo, entendiéndolo como un producto de ahorro, que no de inversión con riesgos.

La apelante alega, además, que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, sin cuestionar la adquisición.

Sin embargo, no es eso lo que se puede deducir del simple paso del tiempo. El hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron la alarma social que es hecho notorio, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada,. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las obligaciones de deuda subordinada a un producto similar a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



TERCERO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las obligaciones de deuda subordinada preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC , sin que pueda acogerse la tesis sostenida por la demandada en primera instancia de que no cabría anulación de un contrato que no pasaba de ser un mero mandato de compra.

La orden de suscripción es el contrato suscrito por ambas partes, en virtud de los cuales los actores se convirtieron en titulares de los títulos. El consentimiento prestado por aquéllos estuvo viciado por un error esencial y excusable provocado por la falta de información imputable a la demandada, y por tanto procede la declaración de nulidad.

En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 24 de octubre de 2016 , al razonar: ' Sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las participaciones preferentes, a los efectos del presente proceso, se sobreentiende que su comercialización se realizó entre Bankinter y los demandantes, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otros, partes en la comercialización.'.



CUARTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada en su contestación, y ha reiterado en la alzada, que el canje y la posterior venta de las acciones adquiridas en ése al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje, por otra parte, obligatorio, y decidieron la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. . Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, ya se tiene en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



QUINTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que el juzgador 'a quo' considera de forma errónea que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes se debería acordar el pago a su favor de los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por la actora, desde la fecha de su percepción.

Lleva razón en ese extremo Catalunya Banc, porque tal pronunciamiento es acorde con lo establecido en el art. 1303 CC , y deriva de las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia del contrato ejecutado, y al igual que no cabe hablar de enriquecimiento injusto de la actora al aplicar ese precepto en cuanto al devengo de intereses del capital invertido desde la fecha de la inversión, pues no es más que la consecuencia que establece la ley, tampoco puede utilizarse ese argumento para negar el devengo de intereses de los rendimientos, pues también éste forma parte de las consecuencias restitutorias, -que no indemnizatorias-, de la declaración de nulidad.

En ese sentido se han pronunciado las SSTS de 24 de octubre de 2016, antes citada , y de 30 de noviembre de 2016 .

Ahora bien, esta estimación del recurso no es óbice para considerar, a efectos de costas, que la estimación de la demanda deje de ser total, pues no deja de ser un pronunciamiento accesorio.



SEXTO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo que la sentencia estima íntegramente la demanda, pero en el fallo se indica que deben deducirse los intereses percibidos cuando en la demanda nunca indicó que se debieran devolver los intereses percibidos, por lo que la estimación no es total, y no procedería la imposición de costas.

En relación con dicha alegación ha de señalarse que la restitución por parte de los actores de los rendimientos percibidos es una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad que ellos interesaban.

Pero, además, yerra la apelante al señalar que no se preveía en la demanda, porque hicieron expresamente referencia a dicha devolución en el Suplico de la misma.

Además, alega la apelante como segundo motivo para impugnar el pronunciamiento de costas la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad.

Como quiera que en el presente pleito no se alegó la caducidad de la acción ejercitada, la alegación debe obedecer a un error, por lo que ninguna atención se le dedicará.

Procede, pues, mantener la condena en costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), pues ya se ha razonado que la estimación del recurso, en el extremo accesorio de los intereses de los rendimientos, no da lugar a la estimación parcial de la demanda, que sigue siendo total, pero si da lugar a que no se impongan las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga en los autos de que este rollo dimana, la cual modificamos en el único extremo de declarar que los rendimientos obtenidos por los actores devengarán intereses legales a favor de la demandada desde la fecha de su percepción, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.