Sentencia CIVIL Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 102/2015 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Francisco Herrando Millán
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 102/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 46 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 1.164/13
S E N T E N C I A nº 285/2017
En Barcelona, a 19 de junio de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.164/13 sobre reclamación
de indemnización de daños y perjuicios seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de
Barcelona por demanda de DON Jose Ignacio , DOÑA Elsa y DOÑA Natividad , representados por el
Procurador sr. Moratal y asistidos por la Letrada sra. Serrano, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada
por el Procurador sr. De Anzizu y defendida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por
virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
23 de septiembre de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.164/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 23 de septiembre de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Moratal, en nombre y representación de Dña. Elsa , Dña. Natividad y de D. Jose Ignacio , contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro el incumplimiento por parte de Catalunya Banc, SA de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de las participaciones preferentes Serie A acontecida en fecha 22 de noviembre de 2004. En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA s indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios en la suma de 20.013 euros más los intereses legales. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución condenatoria la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opusieron los actores en el traslado conferido al efecto. Seguidamente los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad y ambos comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 31 de mayo de 2.017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 23 de septiembre de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 1.164/13 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DON Jose Ignacio , DOÑA Elsa y DOÑA Natividad frente a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya: a.- declara que la entidad financiera interpelada incumplió la obligación legal de información sobre los riesgos inherentes a las participaciones preferentes objeto de la orden de compra cursada por los actores el día 29 de noviembre de 2.004 (30 títulos de la Serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd.).

b.- consecuentemente condena a CATALUNYA BANC, S.A. al pago a favor de los actores de: - 20.013€ en concepto de indemnización por los perjuicios irrogados (el nominal de la inversión menos lo obtenido tras la venta al FGD de las acciones recibidas por el canje forzoso ordenado por el FROB) por aplicación del art.

1.101 CCivil; - los intereses moratorios, calculados al tipo del legal del dinero, generados por esa cantidad desde la interpelación judicial ( arts. 1.100 y 1.108 CCivil), más el interés de mora procesal ( art. 576.1 LECivil ); - las costas causadas durante la primera instancia ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio de un escrito de apelación que en muchos pasajes parece combatir una resolución distinta de la que nos ocupa: hace continua referencia a una pretendida acción de nulidad relativa por error no ejercitada en el escrito de demanda y por tanto no resuelta por la Sentencia de primer grado. Si de ese escrito entresacamos los alegatos que sí parecen referirse al presente litigio, reconducimos el recurso a tres motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos: Primer motivo: infracción del art. 1.101 del Código Civil común al considerar que CATALUNYA BANC, S.A. incumplió el contrato que le unía con DON Jose Ignacio , DOÑA Elsa y DOÑA Natividad y que ello fue la causa que provocó el perjuicio patrimonial cuyo resarcimiento reclaman.

Por razones sistemáticas dividimos este primer motivo del recurso en dos submotivos cuyo estudio nos servirá para constatar si concurrían en el presente caso los dos elementos constitutivos de la acción indemnizatoria ejercitada en el escrito rector del proceso según reiterada jurisprudencia ( SsTS de 19/2/98 , 24/5/99 , 3/7/01 , 5/10/02 , 10/07/03 , 9/3/05 , 19/7/07 , 15/6/10 y 5/6/13 ) que son negados por la interpelada: su incumplimiento negocial y la relación causal entre éste y el daño patrimonial sufrido por los actores (20.013€ no discutidos).

1º.- Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de CATALUNYA BANC, S.A.

El submotivo se desestima. Para ello bastaría con remitirnos a la Sentencia de primer grado que, en este punto, no ha sido objeto de impugnación por parte de la apelante en contra del art. 458.2 LECivil .

En cualquier caso compartimos la conclusión alcanzada por el Juzgado atendido que a) la adquisición de participaciones preferentes ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores vigente al interponer la demanda) sometida a un riesgo elevado según Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril ; 458/2014de 8 de septiembre ; 489/2015de 16 de septiembre ; 102/16 de 25 de febrero ; 603 y 605 de 2.016 de 6 de octubre ; 625/2016 de 24 de octubre ; 677/2016 de 16 de noviembre ; 734/2016 de 20 de diciembre y 62/2017 de 2 de febrero ) y b) en base a dicha normativa -también antes de la incorporación de la MiFID a nuestro país-, para salvar la enorme asimetría existente entre las partes del contrato ( STS de 20/1/14 ) correspondía a la entidad financiera que oferta a sus clientes -hoy minoristas- un producto financiero complejo (testifical sr. Fernández 17m.:37s.), informarles de manera clara y con antelación suficiente sobre los riesgos que entrañaba su adquisición y demostrar en el proceso haber cumplimentado dicha obligación.

Tal como concluye la resolución de primer grado, repetimos no combatida en este punto, CATALUNYA BANC, S.A. no demostró haber cumplimentado esa obligación: 1.- los dos actores que fueron interrogados negaron haber recibido información previa (sr. Jose Ignacio 4m.:34s. y sra. Elsa 12m.:03s.); 2.- el testigo propuesto para ilustrar al tribunal sobre ese extremo no conocía a los actores (sr. Fernández 14m.:31.) pero fue claro al recordar que el producto litigioso se vendía, a todo tipo de clientes, informando que se trataba de un valor desprovisto de todo riesgo (17m.:52s., 18m.:20s., 19m.:36s. y 26m.:20s.) lo que a la postre se ha revelado equivocado; 3.- no existen trípticos informativos acerca de las características de los productos, suscritos por los inversores en prueba de recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión, sin que la aprobación y el registro del folleto de la emisión por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores pueda suplir la obligación informativa que incumbe a las empresas de inversión, que es de naturaleza activa ( SsTS de 12/1/15 y 18/4/13 ).

Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos -que calificamos de asesoramiento por el alcance que se concede al término por la jurisprudencia ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por las SsTS de 20/1/14 , 13/7/15 y 20/4/17 ), sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25 / 2, 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, incumplió el deber de información legalmente exigible frente a sus clientes minoristas sres. Jose Ignacio - Elsa y ese déficit informativo se mantuvo durante la vida de la inversión en relación a la marcha económica de la garante, lo que constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 18/4/2013, 30/12/2014, 10 y 13 de julio de 2.015 citadas por la de 30 de septiembre de 2.016 según la cual: 'hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.' 2º.- Falta de relación causal entre el incumplimiento negocial de CATALUNYA BANC, S.A. y el perjuicio padecido por los sres. Jose Ignacio Elsa .

El submotivo, y con él el motivo completo, se desestima. A este resultado llegamos tras constatar que los sres. Jose Ignacio - Elsa a) eran de perfil conservador, enemigos de contratar productos que pudieran implicar la pérdida de sus ahorros en función de la marcha de la entidad financiera garante de los títulos, b) que si accedieron a la adquisición de éstos, de innegable rentabilidad, lo fue por la recomendación que Caixa d'Estalvis de Catalunya les hizo omitiéndoles toda advertencia sobre ese punto esencial, o por lo menos minimizando la posibilidad de que pudiera llegar a acontecer (testifical sr. Fernández 17m.:52s., 18m.:20s., 19m.:36s. y 26m.:20s.), c) la omisión informativa sobre la marcha económica de la entidad se mantuvo en los años posteriores, a pesar de la importancia que tenía para la toma de decisiones por parte de los inversores, d) con el cierre del mercado secundario, la contingencia en su día silenciada por la recurrente llegó a producirse: los sres. Jose Ignacio Elsa ya no podían disponer del capital en su día invertido en los títulos litigiosos. En consecuencia nos parece claro que entre el incumplimiento negocial atribuido a Caixa d'Estalvis de Catalunya, la adquisición de los títulos por los actores y la ulterior pérdida parcial de la inversión por éstos existe un nexo evidente: atendido el perfil de los anteriores, nunca hubieran accedido a suscribir participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida parcial del capital invertido, de no haber sido ofertados como productos completamente seguros por la hoy apelante.

La situación de crisis en la que se vio inmersa Caixa d'Estalvis de Catalunya, con la consiguiente caída de los títulos por ella garantizados, no la exime de responsabilidad conforme al art. 1.105 CCivil ( SsAP de Barcelona, Sec. 16ª de 26/3/2015y Sec. 17ª de 20/10/2015) pues no es ese el motivo por el que se la demanda, ni por la acción de gestión ordenada por el FROB, supuesto al que se refiere el art. 49.2 Ley 9/12, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. La negligencia que se imputa a dicha entidad es la falta de información a los clientes al tiempo de adquisición de los títulos de que en el supuesto de producirse esos eventos las participaciones preferentes iban a perder su valor.

A partir de aquí la intervención pública sobre dicha entidad no ha hecho más que tratar de minimizar el daño ya provocado a sus clientes minoristas por su actuación previa para situarlo en la suma demandada sin que el hecho de que los sres. Jose Ignacio Elsa hubieran accedido a la venta de las acciones obtenidas tras el canje de sus títulos fallidos implique una renuncia a ejercitar la presente acción indemnizatoria: es notorio para la Sala que CATALUNYA BANC, S.A. expresamente dejó a salvo esta posibilidad para sus clientes en la información en su día facilitada y en el mismo sentido informó el FROB.

Segundo motivo: aplicación indebida del art. 1.303 del Código Civil común al imponer el pago de intereses de demora desde la fecha de adquisición de los títulos litigiosos .

El motivo carece de toda consistencia desde el momento en el que, con una simple lectura del fundamento jurídico 6º de la Sentencia -al que implícitamente se remite su fallo-, se observa que el día inicial del devengo de intereses moratorios lo sitúa en la reclamación judicial conforme al art. 1.100.I CCivil y no en el día 29 de noviembre de 2.004 de la contratación, como impone el art. 1.303 CCivil en sede de nulidad - acción no ejercitada-, por lo que no existe el gravamen denunciado por la apelante ( art. 448.1 LECivil ).

Tercer motivo: infracción del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer las costas a la demandada obviando las serias dudas de derecho que planteaba el caso.

El motivo se desestima sin necesidad de especial fundamentación. Dejando al margen que se trata de un alegato novedoso -eludido en la primera instancia- de su desarrollo se observa que no va dirigido a combatir la Sentencia de primer grado: se refiere a las dudas que a juicio de la apelante suscita una cuestión, la de la caducidad de la acción de nulidad, que como vimos no ha sido resuelta por dicha resolución por la sencilla razón de que jamás fue ejercitada por los actores.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC S.A., conforme a lo dispuesto en el art.

398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , CATALUNYA BANC S.A. pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.

Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A.

contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 1.164/13 y en consecuencia: 1.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2.- CONDENAMOS a CATALUNYA BANC S.A. a: 2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptico depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.