Sentencia CIVIL Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1249/2015 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1249/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 89/2014
S E N T E N C I A Nº 285/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a 15 de marzo de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 89/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 19 Barcelona, a instancia de D. Faustino , representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET
TAMBURINI y dirigido por el letrado D. ORIOL TELLEZ , contra DOÑA Gloria , representada por la
procuradora DOÑA NURIA SUÑE PEREMIQUEL y dirigida por la letrada DOÑA ROSER PARELLOS VIDAL;
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Ángel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de D Faustino contra D. Gloria así como estimando parcialmente la reconvención plantada por la representación de ésta última, debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Milagros , Jesús y Marcos a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo, así como todos los miércoles lectivos desde, la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente (en las semanas en que el padre no tengo consigo a los hijos, en el fin de semana, la visita intersemanal acabará a la entrada en el colegio, el viernes) debiendo ser recogidos y acompañados los hijos del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad (en el día de Reyes el progenitor que no tuviera consigo a los menores los tendrá de 16 a 20 horas) y la Semana Santa y dos semanas alternas en los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre las primeras mitades o quincenas veraniegas en los años pares y a la madre en los impares. Por otra parte en los días de cumpleaños de cada hijo el progenitor que no los tuviera consigo podrá tener a todos los hermanos desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas si fuera un día lectivo, y desde las 17 hasta las 20 horas si fuera festivo. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar al actor.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de €3200 (cuyo devengo se retrotraerá al 9 abril 2014, aunque sólo por €2000 mensuales hasta la fecha de la presente), que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago. Ambos progenitores asumirán el pago de los eventuales gastos extraordinarios o extraescolares nuevos de los hijos, en proporción de un 70% el padre y un 30% la madre.

5º.- Se acuerda el devengo de una prestación compensatoria de €500 mensuales a favor de la demandada y a cargo del actor, durante tres años, prestación que deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el acreedor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contadictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Faustino .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia; a) la atribución de la guarda de los hijos del matrimonio Milagros , Jesús y Marcos , en favor de ambos progenitores, en la manera explicitada en la demanda rectora de la relación jurídico-procesal; b) subsidiariamente, ante el caso de no accederse al cambio de la guarda de los menores, se reduzcan las pensiones de los hijos, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 2.206 euros mensuales, con abono por mitad, por ambos progenitores, de los gastos extraordinarios; c) se proceda por la demandada a la devolución al actor de cualquier diferencia o cifra pagada de más entre las pensiones que acuerde este tribunal y la determinada en la primera instancia de 3.200 euros, desde abril de 2014; d) se deje sin efecto la pensión compensatoria por desequilibrio económico, constituida en favor de la demandada, y, e) se condene a la demandada a devolver al demandante, la suma de 8.085 euros, derivada del exceso del pago de pensiones, tras corregirse el error aritmético en que ha incurrido el órgano judicial en la sentencia de primera instancia.

La apelada Doña Gloria se se ha opuesto al recurso de apelación, y ha solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia, con condena al apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

El Ministerio Fiscal ha peticionado, también, la confirmación de dicha sentencia.



SEGUNDO .- En la actualidad, en el tiempo del dictado de nuestra sentencia resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la de primera instancia, los hijos del matrimonio Milagros , Jesús y Marcos , tienen 15, 13 y 10 años de edad. De las exploraciones judiciales practicadas en el proceso, cuyo resultado se detalla en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, no se deduce una voluntad inequívoca de los menores de desear el cambio de la guarda materna por otra de carácter compartido por ambos progenitores.

Se ha emitido, y así consta documentado en el litigio, informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el Ambito de Familia, el 25 de marzo de 2015, tres meses antes del dictado de la sentencia de divorcio.

Entre la metodología empleada se describen el examen de la documentación judicial, las entrevistas individualizadas a cada progenitor y sesiones individuales a los tres menores de edad.

Se considera en tal dictamen psicosocial, que los menores no han estado preservados de la problemática interparental, durante los últimos años, hecho que ha podido influir en su conducta y estado psicoemocional. Los tres menores presentan dificultades en la esfera psicológica, escolar y relacional, que se muestran en el ámbito familiar y académico.

La menor Milagros se muestra conforme con la distribución de los espacios parentofiliales, si bien adopta un posicionamiento crítico hacia su padre, debido a la manera de afrontar el litigio interparental, implicando a sus hijos. Jesús y Marcos observan una actitud normativa de la madre y más condescendiente la del padre.

La madre de los menores tiene preocupación sobre el estado y evolución de sus hijos, con complicaciones para afrontar y reconducir ciertas actitudes de sus hijos. La misma conoce las particularidades de cada uno de los menores. Además presenta criterios educativos claros y tiene capacidad parar establecer normas y pactos. Finalmente no presenta impedimentos para buscar soporte profesional.

En cuanto al progenitor demuestra habilidad en actividades lúdicas, teniendo una actitud más permisiva e indulgente con sus hijos. Presenta dificultades para regular sus reacciones delante de los menores, en determinados momentos. No ha preservado la figura materna ante sus hijos, y en alguna ocasión ha antepuesto sus propias necesidades a las de los menores, con muestras de dificultades para la autocrítica.

Presenta dificultades para identificar las necesidades emocionales de sus hijos.

Es preciso que los progenitores asuman mejoras en la relación interparental, y si bien ambos disponen de los condicionantes para asumir la gestión de la continuidad de los menores, se valora en el dictámen que la progenitora cuenta con la capacidad más adecuada para dar respuesta a las necesidades globales de los hijos.

Concluye el dictámen con la opinión técnico-profesional, de ser preferible la atribución de la guarda de los hijos del matrimonio, en favor de la progenitora, si bien con un amplio régimen de visitas paterno-filial. Así se favorecería el correcto desarrollo de los menores.

En base al dictámen del SATAF, que aceptamos tras valorar su contenido e indicaciones, y el contenido de la exploración judicial de los menores, junto al resto del material probatorio practicado en el proceso, y tras el examen de los criterios del artículo 233-11 del Código Civil de Catalunya, consideramos que la manera más efectiva de tutelar los intereses de los menores, que deben ser preferentemente observados, en la de mantener la guarda de los hijos del matrimonio en favor de la madre de los mismos, con al amplio sistema del régimen de visitas paterno-filial, que sin duda redundará en una adecuada relación afectiva.



TERCERO .- En la sentencia de divorcio se ha establecido una pensión de alimentos de los tres hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, en la suma de 3.200 euros desde el 9 de abril de 2014, fecha de la notificación de la contestación al escrito de demanda.

A los efectos de determinar la cuantía de las pensiones de alimentos de los tres hijos del matrionio, habrá de examinarse las capacidades económicas de cada uno de los progenitores, ambos obligados de manera mancomunada a la atención de las necesidades de alimentos de sus hijos, tal como dispone el artículo 237-7 del Código Civil de Catalunya y además cuales sean las necesidades de los alimentistas, incluídas en el conepto amplio de los alimentos del artículo 237- 1 de tal Texto legal, para después establecer un montante de las pensiones, a cargo del progenitor no custodio, atemperado a los parámetros del artículo 237-9 del citado Código Civil de Catalunya.

El actor trabaja en la empresa familiar, denominada EDIFICAIONES TAULAT, S. L. fundada por su abuelo, siendo sus herederos la madre del demandante y su hermano, que recibieron todas las participaciones sociales.

El actor como administrador de la empresa familiar, recibe un salario de 4.200 euros mensuales, según las nóminas aportadas al proceso, que obran documentadas en las actuaciones. Además como jugador de poker amater obtiene determinadas ganancias, en cuantía no acreditada en el proceso. Tiene cubierta la necesidad de vivienda, al habérsele atribuído el uso de la vivienda familiar, de propiedad exclusiva del mismo, sin que la demandada se haya alzado contra tal pronunciamiento, al pasar a residir con sus hijos en vivienda de alquiler. El piso conyugal está libre de cargas.

La demandada presta servicios en la entidad empresarial CORREDURIA DE SEGUROS ORRALDE, S.

L., de origen familiar, desde su alta el mes de marzo de 2012, según certificación de vida laboral, percibiendo un salario de 1.877,40 euros, a tenor de las documentales obrantes en autos, más el prorrateo de las pagas extras. La misma abonaba un alquiler de vivienda que ocupa junto a sus hijos, de 1.330 euros mensuales, si bien se ha constatado en el rollo del recurso de apelación, el cambio domiciliario de la misma, a otra vivienda cuya renta es menor, y en concreto asciende a 1.000 euros mensuales.

En cuanto a las necesidades de los menores el alcance de los gastos de escolarización, incluída la media pensión y AMPA ascienden a 12.828 euros, que suponen 1.282 euros mensuales. Además se ha de añadir el resto de las necesidades comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya, y la colaboración del progenitor en el alquiler de la vivienda que ocupa la madre con sus hijos menores de edad. El apelante en su recurso de apelación reconoce el alcance cuantitativo de las necesidades de sus hijos, en la suma máxima de 3.677,55 euros mensuales. Además se ha justificado en el rollo del recurso de apelación la obtención de becas escolares de los hijos, con la reducción de los gastos de escolarización que allí se constatan.

Si a ello unimos el hecho, reconocido por la demandada en el rollo del recurso de apelación, de ostentar condición de heredera de una tia fallecida, recibiendo una participación del 14,28% de un inmueble, puesto a la venta, sin que además se haya efectuado la transmisión, que habrá de mejorar la capacidad económica de la misma, es por lo que consideramos aquilatada a las circunstancias descritas, la fijación de una pensión de alimentos para los tres hijos, a cargo del progenitor no custodio, de 2.500 euros mensuales, desde el dictado de esta nuestra sentencia, con abono del progenitor del 60% de los gastos extraescolares y extraordinarios, y del 40% por la progenitora, desde el dictado de nuestra sentencia.



CUARTO .- La retroacción de los efectos de la sentencia, en materia de pensión de alimentos, a partir del momento de la notificación al accionante del escrito de contestación a la demanda, no ha sido objeto de pretensión impugnatoria por ninguna de las partes, por lo que deviene tal pronunciamiento firme por consentido, sin que quepa su modificación sin incidir en grave vicio de incongruencia.

Sí que apreciamos un error en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico noveno de la sentencia de primera instancia, que no obstante el intento de aclaración instado por la demandada, no se dispuso la misma, por lo que se ha denunciado en la presente alzada procedimental.

La sentencia retrotrae la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, por importe de 3.200 euros mensuales, a la fecha de la presentación de la contestación a la demanda, a tenor del artículo 237-5 del Código Civil de Catalunya. Después considera que, dado que el alimentante estuvo abonando durante un tiempo la suma de 1.739 euros por gastos escolares y mútua, en los meses lectivos, procedía estimar la deuda del obligado por importe de 2.000 euros mensuales, desde el 9 de abril, fecha de la notificación al demandado del escrito de contestación a la demanda.

El error de cálculo, es evidente, pues si la pensión desde entonces ha de ascender a 3.200 euros mensuales, debido a la declaración del efecto retroactivo, al haber abonado menor cantidad, y en concreto 1.739 euros mensuales, la diferencia en favor de la perceptora de las pensiones de alimentos, destinada a los menores, es de 1.461 euros mensuales y no 2000 euros como explicita la sentencia.

Procede así declararlo, estimando en parte las pretensiones del recurrente, sin aceptarse el resto de lo solicitado, al respecto, en el recurso de apelación.



QUINTO .- La disolución del matrimonio por divorcio, determina una desmejora de la situación de la demandada, respecto a la de la contraparte, que merma lo que tenía constante el vínculo conyugal, y así se desprende de las diferencias de ingresos de las partes, relatado con ocasión del examen de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio.

Tal desequilibrio ha sido paliado, en la sentencia apelada, mediante la constitución de una pensión compensatoria del artículo 233-14 del Código Civil de Catalunya, en cuantía de 500 euros mensuales, durante tres años, que culminará el 29 de junio de 2018.

Este tribunal aprecia los presupuestos para la concesión de tal prestación, que considera adecuada en cuanto a su montante cuantitativo y a su duración temporal, por lo que procede su confirmación.



SEXTO .- La estimación en parte del recurso de apelación conduce a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ, en nombre y representación de D. Faustino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona, el 29 de junio de 2015 , en proceso de divorcio número 89/2014, y en su virtud, revocamos parcialmente la indicada resolución, en el sentido de reducir la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, hasta la suma de 2.500 euros mensuales, desde la fecha del dictado de esta nuestra sentencia, que serán pagaderos y actualizables en la forma indicada en la de primera instancia, con abono por el progenitor del 60% de los gastos extraordinarios y extraescolares, y del 40% por la progenitora, también desde nuestra sentencia.

Además y debido al efecto retroactivo concedido en la sentencia, a las pensiones de alimentos de 3.200 euros mensuales, desde el 19 de abril de 2014, hasta la fecha del dictado de nuestra sentencia en que se han disminuído hasta 2.500 euros mensuales, declaramos el débito del demandado derivado del efecto retroactivo, que asciende a 1.461 euros mensuales durante el periodo indicado en la sentencia apelada, y no en 2.000 mensuales, como se indica en la misma.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas der recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.