Sentencia CIVIL Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 200/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00285/2017
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0003942
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000383 /2016
Recurrente: Hilario , Justiniano
Procurador: MARIA INMACULADA PEREZ REY, MARIA INMACULADA PEREZ REY
Abogado: ANGEL GARCIA ORTIZ, ANGEL GARCIA ORTIZ
Recurrido: Narciso
Procurador: MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO
Abogado: CIRO DE LA PEÑA GUTIERREZ
S E N T E N C I A Nº 285
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
UNIPERSONAL
MAGISTRADO/A: MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: CINCO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE
En el Rollo de Apelación nº 200 de 2017, dimanante de Juicio Verbal nº 383/2016, del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7
de marzo de 2017 , siendo parte, como demandante-apelado D. Narciso , representado en este Tribunal por
la Procuradora Dª. María Victoria Llorente Celorrio y defendido por el Letrado D. Ciro de la Peña Gutiérrez y
como demandados-apelantes D. Hilario y Dª. Justiniano , representados en este Tribunal por la Procuradora
Dª. María Inmaculada Pérez Rey y defendidos por el Letrado D. ángel García Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llorente Celorrio, en representación de D. Narciso , contra D. Justiniano y D. Hilario , representados por la Procuradora Sra. Pérez Rey, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar al actor la cantidad de tres mil novecientos treinta euros (3.930euros), a la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución; y todo ello, con imposición a los demandados de las costas procesales causadas .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Hilario y D. Justiniano , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 5 de septiembre de 2017 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Hilario y de Justiniano (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 7-3-2017 por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Burgos por la que se estimaron las pretensiones actoras de reclamación de precio (3.930euros) por construcción de almacén adjunto a un pozo.

Pretende la parte apelante la total desestimación de las pretensiones de la Demanda.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso que correspondía al actor ( artículo 217.2 LEC ) probar: - la existencia de un acuerdo cierto entre las partes para la ejecución de un almacén de 5 metros de altura, sin que se haya aportado documento o indicio alguno que lo justifique a salvo de la factura presentada e impugnada por falsa (sobre una plantilla de factura se han consignado datos recientes que no corresponden a aquella, la factura se emite a uno solo de los hermanos, cuando el encargo lo hacen los dos). El propio empleado de la actora Juan María negó tener conocimiento del pacto. Nunca se habló de una profundidad del pozo y menos de la realización de un almacén ni de precio para éste, contratándose la realización de un pozo por un precio alzado de 5.800euros + IVA.

- la ejecución concreta y cierta de un almacén : El perito indicó que este tipo de almacenes quedan enterrados una vez ejecutados y sin registro exterior desde el que se pueda acceder a él. Se podía haber solicitado una cata y si no se propuesto es porque no quiso y ello porque no existe.

El empleado de la actora hablo de un pozo y almacén teórico, no recordando cuantos aros puso al ejecutar el almacén y si los puso unos encima de otros o alrededor del pozo.

El perito indicó que es habitual la construcción de un almacén cuando el agua que mana es escasa, habiendo reconocido sin embargo aquel (en consonancia con las partes) que agua no salió nada; siendo absurdo construir un almacén en un lugar en el que no sale agua. Para darle utilidad canalizaron después al mismo las aguas de los tejados de las naves, apreciándose en las fotografías que en pleno invierno no alberga más de 30 o 40 cm de agua.

Respecto al mantenimiento del pozo, el perito constató que es un pozo de 9 y no de 11 metros de profundidad, el pozo está cerrado con tapa metálica ajustada, impidiendo que se introduzcan elementos que puedan generar sedimentos y menos que se acumulen en diez años más de dos metros cúbicos. El perito indicó que el pozo se encuentra en buen estado y que no se aprecia desplazamiento en los aros ningún tipo de derrumbe.

-La existencia de un precio cierto para el encargo : aunque el perito señala que los precios de la factura son precios de mercado, el perito habla de un almacén de 1,30 m. de diámetro interior de 5 metros de altura útil interior etc, no teniendo nada que ver con el teóricamente ejecutado por el actor al haber indicado aquel y su empleado que los aros se colocaron sobre el fondo del suelo, sin que en ningún caso se ejecutase ninguna solera de hormigón, ni consta que los aros se machihembrasen con junta de goma; sin que se justifique porque es más caro el precio unitario de la ejecución de un almacén de 5 m. que la realización de un pozo de 11 m.

(5.800euros x 5: 11= 2636,35eurosy no 3000euros), cuando además para la ejecución del primero no era ya necesario realizar desmonte de tierra adicional ejecutado con ocasión de la realización del pozo.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Es cierto que en principio y en virtud de las reglas de la carga de la prueba corresponde al actor acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. En el presente caso y coincidiendo ambas partes en la existencia de un acuerdo para la ejecución de pozo cuyo precio no discuten (5800euros+IVA) discrepan sobre la existencia de acuerdo para la ejecución de aumento de obra sobre construcción de un almacén para el pozo.

A este respecto cabe señalar que: - La parte apelante viene a sostener que el precio pactado de ejecución de la obra del pozo a tanto alzado fue de 5.800euros+IVA, por lo que no cabe reclamar mayor importe.

- El artículo 1593 del Código Civil dice: El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario .

- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario ( STS de 21 de Junio de 2000 ) sino simplemente una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual, sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 del Código Civil , y por tanto, la fijación de precio en el contrato por obra, bien por piezas o medidas entregadas o a tanto alzado, es cuestión queda encomendada a la voluntad de las partes y a ella hay que atender para resolver las dudas interpretativas que surjan sobre ese elemento real retributivo del contrato que es el precio ( SSTS de 13 de Junio y de 7 de Mayo de 1997 ).

- La prueba pericial judicial ha constatado que la ejecución de este tipo de almacén es bastante habitual y tiene como función almacenar agua proveniente de la corriente subterránea y hacerlo llegar al pozo principal cuando éste es escaso de agua, se rellena el trasdós del mismo con canto rodado para actuar de filtro de tierra y arenas y permitir que solamente entre agua en el almacén.

- No se ha acreditado que, en principio, existiera un acuerdo de las partes para la ejecución del almacén anejo al pozo, lo que se justifica en que no siempre es necesaria su realización; siendo sin embargo frecuente que se haga ese almacén cuando se comprueba que el agua del pozo es escasa, para facilitar su abastecimiento. En el presente caso se ha acreditado que el agua del pozo es escasa pues así lo corroboraron el operario del actor que ejecutó el pozo (y el almacén) y el perito judicial, quien señaló que cuando hizo la inspección del pozo éste podía tener entre 40 y cm de agua.

- La ausencia de pacto inicial de las partes para la ejecución de ese almacén y de su precio no impide que se reclame su valor pues producido el aumento de obra y realizado a la vista de la propiedad cabe presumir su autorización al menos tácita, por lo que el aumento de obra no tiene que ser realizado a costa de la contratista, pues en este caso se generaría para la parte comitente un enriquecimiento injusto.

- La prueba pericial judicial viene a confirmar la adecuación del precio del almacén a los precios medios de mercado.

En definitiva, la falta de pacto inicial de ejecución del almacén no justifica, como pretende la parte demandada, que su ejecución estaba en el precio inicial establecido para la ejecución del pozo por importe de 5.800euros +IVA.

Por todo ello, procede desestimar en este aspecto el recurso formulado.



TERCERO.- En relación a las alegaciones sobre falta de prueba de la ejecución concreta y cierta de un almacén también deben ser desestimadas.

La ejecución de ese almacén, aunque no pudo ser corroborada por el perito judicial al estar el aquel enterrado a varios metros sobre el suelo, cabe estimar acreditada su realización efectiva, teniendo en cuenta que: - La prueba pericial judicial acredita que la construcción de este tipo de almacén es habitual cuando el agua del pozo es escasa, extremo corroborado en el presente caso por el propio perito.

- La falta de realización de catas para la comprobación por el perito judicial de la ejecución del almacén enterrados a varios metros bajo el suelo, pudo ser solicitada por cualquiera de las partes y además exigía que la parte demandada facilitase o permitiese aquella, por lo que no cabe achacar únicamente a la parte actora su falta de ejecución. En todo caso la obra se estima ejecutada a la vista de la prueba testifical del empleado de la parte actora y por otros medios de prueba.

- El empleado de la actora que ejecutó el pozo y el almacén, aunque no ofreció todos los detalles de éste último, si corroboró su realización, dando algunos detalles indicando que metió aros para el pozo y para el almacén; dió algunos detalles de su ubicación señalando que el almacén está construido hacia la parte de las naves; que metió allí 4 o 5 aros, indicando la falta de agua de pozo y lo habitual de realizar este tipo de almacén en esos casos.

- El perito judicial indicó que el almacén debe filtrar el agua de la corriente subterránea y que se suele rodear de canto rodado, habiendo reconocido el demandado en la prueba de interrogatorio de parte que vio introducir canto rodado al ejecutarse las obras.



CUARTO.- -Respecto a la alegación sobre e xistencia de un precio cierto para el encargo , señalar que la parte apelante realiza, sin más justificación, una regla de tres entre el precio del pozo y el de metro del almacén, mientras que la prueba pericial judicial acredita que el precio reclamado corresponde a precios medios de mercado por lo que, a falta de prueba sobre otro precio, procede estimar las pretensiones actoras.

Finalmente señala la parte apelante que el actor reclama sin justificación 450euros más de lo que le correspondería al quedar solo pendiente de reclamar el importe del almacén cuyo importe sería 3.000euros + IVA al 16%, lo que asciende a 3.480euros y no a los 3.930euros reclamados. La alegación tampoco puede ser atendida. Justificado el precio del pozo (5.800 + 16%IVA) y del almacén (3.000euros+ 16% IVA) por un total de 10.208euros, así como el precio pagado que ambas partes señalan en 6278euros, el importe reclamado y concedido corresponde a la diferencia entre ambos valores por lo que resulta plenamente adecuado.



QUINTO.- Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Hilario y de Justiniano contra la sentencia dictada en fecha 7-3-2017 por el Juzgado de 1ª instancia nº3 de Burgos acordamos su conformación , haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por e/la Ilmo/a Sr/a Magistrado D.

MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 275 NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.