Sentencia CIVIL Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 638/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 638/16 - AUTOS Nº 1516/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 285/17
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 638/16- los autos de procedimiento ordinario nº 1516/15 del Juzgado
de Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Tomás contra Banco Popular
Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 30 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando totalmente la demanda interpuesta por la representación de D. Tomás frente a Banco Popular Español S. A. debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 230.317#50 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la entrega el 31 de enero de 2004, imponiendo a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se parte de los que contempla la sentencia recurrida que se aceptan.


PRIMERO.- La demanda que da origen a estas actuaciones se promueve por la representación de D.

Tomás contra BALCO POPULAR ESPAÑOL. El actor firmó con la entidad MARBELLA VISTA GOLF S.L.

el día 31.7.2003 un contrato de compraventa de vivienda sobre plano habiendo entregado a la vendedora la suma de 230.317,50 euros. El contrato se resolvió judicialmente por atraso según sentencia del Juzgado num.

3 de Marbella, confirmada por la Audiencia de Málaga. La demandada fué declarada en concurso voluntario por Auto de 10.5.2013. Las cantidades estaban garantizadas con póliza de garantía notarial de 26.11.2003.

Se pide en el suplico de la demanda, se condena a la demandada a reembolsar las sumas entregadas al amparo de la ley 57/68 y sus intereses, subsidiariamente se declare la responsabilidad de la demandada en la devolución de los anticipos consentidos, al amparo de la ley dicha. En su escrito de contestación, se oponía en primer lugar falta de legitimación activa del demandante en base al doc. 4 de la demanda que se dice no recoge derechos a favor del comprador, caducidad de la acción ejercitada pues ha dejado vencer los plazos contenidos en el contrato, inexistencia de cuenta especial abierta por la promotora a favor de Marbella Vista Golf S.L. Improcedencia de los intereses. La sentencia de 30 de junio de 2016 estima totalmente la demanda.



SEGUNDO.- El recurso se limita, y a ello ha de concretarse el conocimiento de la Sala, ex art. 465.5 LEC a discrepar con la condena al pago de intereses desde la entrega de la cantidad, el 31.1.2004 y consiguiente condena en costas.

De acuerdo con el art. 2 de la Ley 57/1968 es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir.

La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador, que establece el art. 7 de la Ley 57/1968 , impide que en el contrato que se aseguren o avalen las cantidades anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial como condición para que queden aseguradas'.

Se dice en la sentencia citada, de esta Audiencia 4.5.2015 , 'bien ni el art. 3 de la Ley 57/1968 , ni la disposición adicional primera de la ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , mencionan de forma expresa el dies a quo del devengo de los intereses legales, siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales y en este sentido la sentencia de la AP de Barcelona, sentencia de 3 de marzo de 2013 (rec.

278/2010 ) 'No debe olvidarse que los efectos de la resolución del contrato se producen, como regla general, ex tunc (desde entonces), retroactivamente, dando lugar a la restitución de las recíprocas prestaciones para lograr que la parte afectada recobre la situación patrimonial en la que se encontraba al tiempo de celebrarse el contrato, de acuerdo con el principio de 'restitutio in integrum'.

Este principio de restitución íntegra o total implica que la devolución de su prestación dineraria ha de ir acompañada de los correspondientes intereses (el legal del dinero, de acuerdo con lo pedido) desde el momento de la entrega de las respectivas cantidades, compensando así la pérdida de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimiento a la parte incumplidora, solución que así mismo encuentra sustento en el concepto de indemnización por el incumplimiento, al amparo del art.

1.124 CC '. En el mismo sentido la AP de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia de 17 de diciembre de 2014 , que a su vez hace referencia a sentencias de la AP de Valencia, Alicante y Málaga y de esta última son las sentencias de la Sección 4, de 7 de abril de 2014 y Sección 5, de 28 de noviembre de 2013.

Conforme dice el el art. 1 de la mencionada Ley 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

Como señala la STS 540/2013 , no se trata de intereses como indemnización por mora, sino de intereses previstos en la ley (Ley 57/1968 y la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de Edificación ), como frutos del dinero entregado, y por tanto se devengan desde que se entregaron las cantidades hasta su devolución, con independencia del momento que se realice la reclamación al avalista.

Por tanto, desestimados todos los motivos de apelación alegados, no puede sino ser desestimado el recurso interpuesto.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas generadas en el recurso ( arts. 398 y 394 LEC ).



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada en procedimiento ordinario, seguido a instancias de D. Tomás . Se confirma la misma e imponen a la apelante las costas del recurso.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.

EL/LA LETRADO/A. DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA