Sentencia CIVIL Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 1040/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 001040/2016
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 2 8 5
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000859/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MASSAMAGRELL, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s Reyes
y ASEMAS SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. JESUS BONET
SANCHEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª JESUS MORA VICENTE, y de otra como demandante/
s - apelado/s Eleuterio , Faustino y Zaida , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. JOSE LUIS MORENO PUCHOL
y representados por el Procurador D. GONZALO SANCHO GASPAR, como demandado / apelado D. Hilario ,
dirigido por el Letrado Dª INMACULADA PASTOR RUIZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICENTE
ADAM HERRERO, y, de otra, como demandado, no comparecido en la apelación, PROMOCIONES HIDALTO,
S.A.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MASSAMAGRELL, con fecha seis de septiembre de dos mil dieciseis, , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda por D.

Eleuterio , D. Faustino y Dª Zaida , representados por el Procurador D. Gonzalo Sancho Gaspar, contra PROMOCIONES HIDALTO, S.A., Dª Reyes y ASEMAS SEGUROS Y REASEGUROS, representados estos últimos por el Procurador y en la D. Jesús Mora Vicente o y D. Hilario en la condición de tercer interviniente representado por el Procurador D. Vicente Adam Herrero, CONDENO : A) Las demandadas solidariamente a hacer pago a la actora de la suma que a que ascendió la reparación de las deficiencias llevadas a cabo por los propietarios para la subsanación de las humedades reclamadas, incrementado en el importe que resulte de llevar a cabo las obras necesarias para establecer un sistema de aislamiento térmico de la fachada por el exterior, conforme a las bases establecidas en el fundamento jurídico séptimo. b) A la codemandada Promociones Hidalto, S.A., a indemnizar a la actora en el importe que efectivamente resulte de llevar a cabo las obras para la solución de los malos olores, conforme a las bases establecidas en el fundamento jurídico séptimo. Dichos importes se acreditaran en ejecución de sentencia, y se verán incrementados con los intereses legales correspondientes. Todo ello sin expresa condena en costas para ninguna de las partes'..



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintiocho de junio de dos mil diecisiete, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, Sra. Reyes y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia en el pronunciamiento que le condena al pago de los costes de reparación de fachadas, al considerar no ajustado a derecho por las razones que expone en su escrito, prescripción/caducidad de la acción y falta de responsabilidad contractual, por lo que interesa su revocación y se dicte otra que le absuelva de la pretensión ejercitada.

Los antecedentes procesales que deben consignarse en relación al recurso son los siguientes: a) Los demandantes, propietarios de dos viviendas compradas a la demandada, Promociones Hidalto S.L., en fechas 7 de marzo y 30 de abril de 2003, sitas en la CALLE000 de Museros, ejercitan frente a esta en su condición de promotora-vendedora, y frente a doña Reyes , en su condición de arquitecta superior, autora del proyecto y directora de la obra, y su aseguradora Asemas, una acción de indemnización por los defectos constructivos existentes en sus viviendas que afectan a la fachada Norte y a la red de saneamiento, de conformidad con el informe pericial que se acompaña, y cuyo coste de reparación asciende aproximadamente a 99.690 €; súplica se dicte sentencia que condene solidariamente al pago de dicho importe; b) la demanda fue admitida a trámite por auto de 24 de enero de 2008, y posteriormente la ampliación dirigida contra la señora Reyes como consecuencia de la sentencia dictada por este tribunal en fecha 27 de mayo de 2013 que decretó la nulidad del procedimiento y ordenó la retroacción al momento en que debió admitirse a trámite la ampliación; la representación procesal de Promociones Hidalto contestó y opuso las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda al no individualizar las pretensiones de cada uno de los demandantes, defecto legal por infracción de la acumulación subjetiva de acciones, caducidad y/o prescripción de la acción por el transcurso de dos años a computar desde plazo de garantía de seis meses desde la terminación de la obra, y en cuanto al fondo opuso que no se trataban de vicios ruinógenos, sino más bien de defectos de terminación o acabado sujetos a un plazo de garantía de seis meses o tres años, por lo que ha transcurrido dicho plazo de caducidad; que en su condición de promotora-vendedora procedió a las reparaciones de los defectos que fueron comunicados, anunciaba la presentación del informe pericial y terminaba suplicando se dictara sentencia que desestimase la demanda; la representación de la demandada Sra Reyes y Asemas contestó y opuso, en primer lugar, interesó la intervención provocada del aparejador D. Hilario , en segundo lugar, que las responsabilidades en el proceso de ejecución de obra se encuentran individualizadas, no siéndole imputable como proyectista y directora de la obra los daños o defectos constructivos relacionados con las fachadas y red de saneamiento, en tercer lugar, que la acción se encuentra prescrita por el transcurso de dos años desde la terminación del plazo de garantía de conformidad con el artículo 18 de la LOE , y anunciaba la presentación del informe pericial en relación a los defectos constructivos en fachadas y red de saneamiento; c) La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, desestimó las excepciones de prescripción y/o caducidad, condenó solidariamente a los demandados a asumir el coste de reparación de la fachada tanto los gastos soportados por la propietarios como la solución constructiva indicada en los referidos informes, y condenó a la promotora a la reparación de los defectos de conexión de la red de saneamiento y de los malos olores; d) La demandada, señora Reyes y Asemas, recurren la sentencia en apelación y plantean como motivos la prescripción y/o caducidad, incongruencia porque se le condena al pago de deficiencias por humedades en fachada que no ha sido solicitadoa y, por último, falta de responsabilidad contractual de la arquitecta en relación a la modificación del proyecto.



SEGUNDO.- Análisis de los motivos de apelación.

(i) En relación a la incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la prescripción y caducidad planteada en el escrito de contestación a la demanda, alega la parte recurrente que, de conformidad con el certificado final de la obra, la promoción finalizó el 20 de marzo de 2003 que no es hasta el 27 de enero de 2014 cuando se comunica la demanda a la arquitecta, teniendo además en cuenta que el peritaje aportado por la demandante data de julio del 2007, que los inmuebles fueron recibidos por los demandantes en fechas de 14 y 30 de abril de 2013 y el 3 de junio de 2003 ya se elaboran las actas de presencia notarial que se acompañan como documentos 3 y 4 de la demanda.

Sostiene que el artículo 18 de la LOE establece: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior (la de los agentes que intervienen en el proceso de edificación) prescriben en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan tales daños, por lo que deduce si los daños se constataron ya en el año 2003, la acción está prescrita al haber transcurrido casi 11 años. Que los plazos de garantía, artículo 18 de la LOE , son de un año para defectos de acabado, tres años para defectos de habitabilidad y 10 años para defectos estructurales. Entiende que en cualquiera de esas categorías superan los plazos establecidos, máxime cuando de la prueba resulta acreditado que fueron conocidos de inmediato y las comunicaciones se dirigieron a la promotora y no a la arquitecta. Por último, alega que las responsabilidades no son solidarias y que la interrupción de la prescripción ganada frente al promotor no aprovecha frentes a la arquitecta en virtud de la solidaridad impropia.

De la documental aportada resulta acreditado: a) que los contratos de compraventa datan de 7 de marzo y 30 de abril de 2003, y las escrituras públicas son de fecha 14 y 30 de abril de 2003; hay constancia documental de la existencia de defectos en junio de 2003 y de requerimientos a la promotora en fecha 7 de julio de 2003, el informe pericial de la demandante es de julio de 2007 y en él se describen los defectos constructivos de malos olores y humedades en fachadas que persisten y son visibles; la demanda se interpone en fecha 5 de diciembre de 2007 y la ampliación de la demanda frente a la arquitecta, Sra. Reyes , en fecha 5 de marzo de 2008, aunque no se admite a trámite y provoca la nulidad de la sentencia dictada, por lo que deben estar a esa fecha a los efectos de determinar la prescripción.

El motivo se desestima por las siguientes razones: a) Hay que computar el inicio del plazo de garantía desde la entrega de la vivienda, abril de 2003, calificar los daños en fachadas y red de saneamiento como de habitabilidad, habida cuenta de que la fachada está ajustada a normativa, por lo que el plazo de garantía es de 3 años, concluyendo en fecha abril de 2006 y el plazo de prescripción de 2 años se computa desde esa fecha en la que hay constancia documental de las humedades y malos olores, concluyendo el plazo de prescripción en abril de 2008. B) La demanda dirigida contra la Sra. Reyes data de 5 de marzo de 2008, por lo que la acción no está prescrita.

B.- El segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 17-3 de la LOE que dispone: 'No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente del daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

En relación al cambio de sistema de fachada resulta probado que la memoria de calidades detallaba la fachada: 'fábrica de ladrillo hueco del 11 cámara con aislante térmico y acústico de fibra, tabique interior con fábrica de ladrillo hueco del siete. Exterior de ladrillo cara vista y monocapa.' En el proyecto la fachada, en el apartado de mediciones y presupuesto, se describía como 'cerramiento compuesto por hoja exterior de cerámico perforado de # pie enfoscado de la cara interior con mortero hidrófugo, capa de aislamiento térmico de lana de vidrio mayor a 6 cm de espesor y doblado con ladrillos cerámicos de espesor 7 cm.' Sin embargo, el ejecutado es de fábrica de termoarcilla de 24 cm de espesor con revestimiento de mortero de cemento que en el lugar de la cata no llega a 1 cm, lo que supone un 30% menos de aislamiento.

La recurrente expuso en su escrito de contestación y así lo recoge el informe pericial que se acompaña que a solicitud de la promotora se acordó el cambio en el cerramiento de la fachada, del previsto en el proyecto fábrica de termoarcilla, como así consta en la página nueve del libro de órdenes de fecha 3 de julio de 2002, y previamente se estudió el tipo de cerramiento recabando información sobre ensayos y garantías al proveedor, Ceramosa, que en abril del 2002 remitió las características y los sellos de calidad AENOR, y tras comprobar su validez y que cumplía con la normativa vigente en el momento en que se ejecutaba la obra, se aprobó la modificación. De acuerdo con los informes periciales, y tras la visita a la obra de los distintos peritos, se comprueba que no existen tales humedades por filtraciones de la fachada, más bien, pudo deberse a defectos de sellado de la carpintería y los paramentos, por lo que considera que dicho defecto es inexistente.

Con independencia de los razonamientos expuestos por la juzgadora de instancia que afecta más bien a la relación contractual entre los compradores y la promotora, atendiendo a la previsión contractual de la memoria de calidades entregadas al suscribir el contrato privado de compraventa, la cuestión a resolver es si la arquitecta, autora del proyecto y directora de la obra, debe responder de dichas deficiencias. La conclusión a la que llega el tribunal es que la arquitecta está al margen de la relación contractual entre comprador y vendedor, que de conformidad con el artículo 10 y 12 de la LOE que definen la figura del proyectista y director de obra en el proceso de construcción, compete al primero la redacción del proyecto por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, por lo que es ajeno a todo tipo de relación contractual entre compradores y promotores, siendo su cometido que todas las unidades de obra estén ajustadas a la normativa técnica, como es el caso de la fachada y de la sustitución de la inicialmente proyectada por otra de termoarcilla que debe cumplir la normativa técnica para conseguir los coeficientes de aislamiento exigidos en la normativa técnica.

La apelante acredita que autorizó la sustitución de la fachada cuando dispuso de todos los informes y certificados AENOR de la fábrica de termoarcilla de 24 cm de espesor que aun sujeta a normativa supone una minoración importante del coeficiente de aislamiento en relación a lo proyectado, responsabilidad de naturaleza contractual que es ajena a la relación entre promotores y proyectista.

Como director de obra, artículo 12, tampoco puede exigírsele responsabilidad pues en el apartado 3 se definen las obligaciones, y en el epígrafe d) se dispone: 'Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.' Por tanto, siendo ajeno el director de obra/proyectista a las relaciones contractuales entre compradores y promotor, es admisible cualquier modificación del proyecto requerido por el promotor siempre y cuando se ajuste a la normativa técnica, y al concurrir esta circunstancia, la conclusión es que la demandada, señora Reyes , no tiene responsabilidad alguna en el defecto constructivo, y debe ser absuelta.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso de apelación y revocar en parte la sentencia.



TERCERO- En relación a las costas de primera instancia, artículo 394-1 LEC , no procede especial pronunciamiento pese a la desestimación de la demanda al concurrir dudas de hecho, siendo necesaria la práctica de la prueba pericial para determinar la corrección de la modificación del proyecto. De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Reyes y Asemas Seguros y Reaseguros a Prima fija contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Massamagrell , debemos revocar en parte el pronunciameinto a), absolviendo a las demandadas Dª. Reyes y Asemas Seguros y Reaseguros de la condena impuesta respecto a humedades en fachada, confirmando el resto del pronunciamiento respecto a Promociones Hidalto en los apartados a) y b) y costas. Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casación al en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a treinta de junio de dos mil diecisiete.