Sentencia CIVIL Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 911/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 911/2017 -B
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 570/2016
Parte recurrente/Solicitante: Hilario
Procurador/a: Jorge Juan Perez San Pedro
Abogado/a: Sandra Porta Miloro
Parte recurrida: Susana
Procurador/a: Judith Carreras Monfort
Abogado/a: Marta Garcia Sanchez
(y el Ministerio Fiscal)
SENTENCIA Nº 285/2018
Magistrados:
Sr.D. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 4 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 570/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jorge Juan Perez San Pedro, en nombre y representación de Hilario contra la Sentencia de fecha 16/2/2017 y en el que consta como parte apelada la Procurador/a Judith Carreras Monfort, en nombre y representación de Susana , siendo parte el Ministerio Discal Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Hilario contra Susana de guarda, custodia, y alimentos y, en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas: 1.- PATRIA POTESTAD compartida .

2.- SE ATRIBUYE LA GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO A LA MADRE.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE: Se llevarán a cabo en el Punt de Trobada, con una duración de 2 horas semanales. A solicitud de la madre, la 1ª visita tendrá una duración de una hora, puesto que hace dos años que el padre no ve al hijo, debiendo el Punt de Trobada informar al órgano jurisdiccional sobre el desarrollo de las mismas.

A estos efectos, ofíciese al Punt de Trobada para su cumplimentación.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL MENOR a cargo del padre: Consistente en el abono mensual de 200 eu/mes. Dicha pensión, pagadera dentro de los 5 primeros días de cada mes, se ingresará en la cuenta que designe la madre, actualizable anualmente según el IPC.

Los gastos extraordinarios por mitades.

No se hace especial condena en costas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Hilario la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a Carlos Francisco , el hijo de la pareja estable que formaron las partes, y ha atribuido su custodia a la madre, con un régimen de relación paternofilial de dos horas semanales en el Punto de encuentro, y la contribución paterna a sus alimentos en cuantía de 200 euros al mes.

Solicita el recurrente que se establezca un régimen normalizado de visitas de fines de semana alternos, una tarde intersemanal y mitad de vacaciones del menor en su compañía y se cuantifique la pensión alimenticia en 150 euros al mes.

La Sra. Susana y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio y demás circunstancias concurrentes.

En el presente caso, la Juzgadora de 1ª Instancia ha valorado de forma adecuada el interés del menor y ha acordado un régimen de visitas supervisado dada la personalidad del actor y su trayectoria vital, acreditada no solo con los múltiples antecedentes policiales, sino también con las sentencias penales condenatorias por múltiples delitos que con la contestación a la demanda se acreditaron y en esta alzada se han complementado por los informes recibos en los que constan antecedentes por delitos de amenazas, lesiones robo con violencia e intimidación, robo con fuerza, detención ilegal, hurto, daños, delito contra la salud pública, hurto, delito de ocupación de vivienda. Asimismo, se ha acreditado que estando en prisión fue sancionado en reiteradas ocasiones por las actitudes violentas, tal como sostenía la demandada. En prisión el actor intentó realizar tratamiento de deshabituación al consumo de drogas tóxicas, que al parecer no ha remitido, pues consta documentalmente que fue sancionado por conducir dando positivo en consumo de cocaína.

Iniciadas las visitas en el Punto de Encuentro, tal como se acordó en la sentencia recurrida, se aportan informes de este Centro en esta alzada en los que consta que el vínculo paternofilial se estaba construyendo, pero por las múltiples anulaciones e incomparecencias del padre a las visitas, por motivos laborales, según alega el Sr. Hilario , la relación incipiente se ha ido deteriorando. En el último informe de dicho Centro de fecha 3-3-2018 consta que la madre refiere que el niño va al psicólogo desde mayo por el malestar y angustia que le generaron las suspensiones de los encuentros con su padre una vez había reiniciado la relación tras 4 años sin verse. Debemos tener en cuenta que Carlos Francisco tiene ahora 7 años, de manera que desde los 3 años padre e hijo no tenían relación.

Dicho informe refiere que el 31 de enero 2018 se reinician de nuevo tras la suspension, los encuentros, a los que el menor comparece nervioso y temeroso, pero la visita se lleva a cabo con expectación, nerviosismo e inseguridad por parte tanto del menor como del padre, pero en definitiva, se desarrolla bien. Pero el padre vuelve a faltar las dos siguientes visitas, por motivos laborales, según refiere a aquel Centro. El niño vuelve a afectarse y teme que la suspensión de la relación se deba a su propia culpa, según pregunta a la madre.

La Sra. Susana hace un adecuado acompañamiento emocional al menor, según consta en el informe del Punto de Encuentro.

Valora el Centro que el Sr. Hilario no tiene conciencia de las consecuencias negativas que sus ausencias ocasionan al menor, y consideran importante que se garantice la estabilidad y previsibilidad de los encuentros pues ello dará seguridad al niño.

Así las cosas, considera esta Sala que el recurso debe ser desestimado. No puede en este momento acordarse la ampliación de los encuentros entre padre e hijo como pretende el recurrente, pues no puede asegurar el cumplimiento de las visitas que se han fijado en la sentencia recurrida por lo que no pueden ampliarse en tanto el Sr. Hilario no tome conciencia de la responsabilidad que tiene para con su hijo, tanto en el aspecto emocional como material. Debe entender el daño emocional que sus ausencias producen al menor cuando éste está expectante y cree que va a ver a su padre, quien al final no se presenta, frustrándole sus expectativas, hasta el punto de considerar que el mismo es responsable de la ausencia del padre, tal como consta en el informe del Punt. Hasta tal punto está perjudicando la estabilidad emocional de su hijo que el menor ya precisa tratamiento psicológico.

Así las cosas, debe exhortarse al Sr. Hilario para que se plantee si realmente quiere tener relación con su hijo y de ser positiva su intención, cumpla con el compromiso que está adquiriendo y en otro caso, no perjudique al niño con expectativas que no va a cumplir.

Debe pues, desestimarse este motivo del recurso, sin perjuicio de que si en el futuro la relación paternofilial se consolida y se considera beneficioso para el menor la ampliación de encuentros así se acuerde en fase de ejecución de sentencia.



TERCERO.- La petición de reducción de la pensión alimenticia filial a cargo del padre debe ser desestimada.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

Cierto es que en medidas provisionales las partes pactaron la cifra de 150 euros como contribución paterna a los alimentos del hijo común, pero debe tenerse en cuenta que los acuerdos alcanzados en medidas provisionales no vinculan para adoptar medidas definitivas, tal como establece el art. 773,1 LEC y además, recordemos que nos hallamos ante materia de ius cogens en la que los tribunales no están sometidos a las peticiones de las partes para acordar medidas relativas a menores de edad.

De conformidad a consolidado criterio jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de mayo de 1983 , del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1984 , y del Tribunal Superior de Justicia de 3 de marzo de 2010 , en cuanto a las medidas relativas a los hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes y por ello la Juez podía y debía fijar la contribución de paterna a los alimentos del hijo común, con independencia de lo solicitado por los litigantes.

En este caso, esta Sala considera adecuada la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida teniendo en cuenta que el Sr. Hilario conociendo como conocía su situación económica pactó el importe de 150 euros al mes cuando no trabajaba, y ahora está trabajando, como lo demuestra el hecho de que suspende con mucha frecuencia las visitas paternofiliales en el Punto de Encuentro con el argumento de que tiene que trabajar, lo que justifica el aumento de su aportación alimenticia.

Se tiene en cuenta que la Sra. Susana está apuntada como demandante de empleo, aunque al contestar a la demanda manifestó que realizaba ciertos trabajos para sus tíos que tenían una gestoría y si bien no le pagaban una cifra cierta, se hacían cargo de los gastos de su vivienda y de los del menor.

El hijo común de 7 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales ascienden a 137'90 euros mensuales, y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr.

Hilario contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar el régimen de relación paternofilial acordado, sin perjuicio de que si en el futuro se consolida y se considera beneficioso para el menor la ampliación de encuentros así se acuerde en fase de ejecución de sentencia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :