Sentencia CIVIL Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 180/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00285/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005537
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000813 /2017
RECURRENTE : BANCO SANTANDER SA
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
RECURRIDO/A : Saturnino
Procurador/a : MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA
Abogado/a : MARTA PEREZ MARTINEZ
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don
Mauricio Muñoz Fernández, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio
Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 285
En Burgos, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 180/2018,
dimanante del Juicio Ordinario 813/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de enero de 2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de
los tribunales, don Eusebio Gutiérrez Gómez, asistido por el Abogado don Manuel Muñoz García-Liñan; y,
como parte apelada, DON Saturnino , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA María Victoria

Recalde de la Higuera, asistido por la Abogada doña Marta Pérez Martínez, siendo Magistrado Ponente la
Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. María Victoria Recalde de la Higuera, en nombre y representación D. Saturnino contra la entidad BANCO SANTANDER S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA NO VENA 'GASTOS' de la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario otorgada el 5 de febrero de 2009, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Gregorio Javier Sierra, al número 185 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. Debiendo la demandada estar y pasar por la anterior declaración. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (447,63 €) correspondientes mitad de los gastos de gestoría, mitad de gastos de notario y los gastos registrales por la constitución de la hipoteca, más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º Con expresa condena en costas a la entidad demandada'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Banco Santander, S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 24 de julio de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula Novena 'Gastos a cargo de la parte prestataria' inserta en la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria de 5 de febrero de 2009, que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos de otorgamiento de la escritura, siendo a cargo de la misma , el resto de gastos generados hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, incluidas las copias para el Banco , así como los impuestos correspondientes, sin que el banco tenga obligación de satisfacer cantidad alguna por dichos conceptos ( nos remitimos a su texto integro que se recoge en la demanda y en la sentencia ), solicitando que se condene a BANCO SANTANDER a reintegrarle todas las cantidades pagadas ( 421,60 € gastos de notaria; 275,59 € honorarios de Registro de la Propiedad y 402,44 € por gastos de gestoría), en total 1.099,63 € mas los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial, todo ello con expresa condena en costas.

La sentencia de instancia declara estimar íntegramente la demanda en cuanto que decreta la nulidad de la genérica cláusula novena de imputación de todos los gastos al prestatario y condena al Banco a abonar al actor la cantidad total de 447,63 € correspondiente a la mitad de los gastos de notario que asciende a 167,26 € - una vez descontadas las partidas relativas a compraventa+IVA -, a la mitad de los gastos de gestoría correspondientes exclusivamente a la subrogación que asciende a 93,09 € y por gastos de registro la cantidad de 187,28 €- descontadas las partidas relativas a la compraventa+IVA -, mas los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades y con expresa imposición de costas a la entidad demandada Contra tal sentencia se alza el Banco demandado impugnado todos los pronunciamientos en base a los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la cláusula: validez de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestario y 2) error en la interpretación de la jurisprudencia , al declarar la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario 3) Error en la interpretación de la legislación y la jurisprudencia , al considerar que las mismas imputan al banco la obligación de asumir los gastos de constitución préstamo garantizado con hipoteca relativos a los gastos de Notario y Registro de la propiedad y a los gastos de gestoría 4) improcedencia del pago de intereses legales desde la suscripción del contrato. Aplicabilidad del artículo 1101 del Código civil. 5) Improcedencia de la imposición de costas porque la demanda es estimada pero parcialmente y no íntegramente como establece la sentencia recurrida.

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- Sobre la abusividad de la cláusula genérica e indiscriminada de gastos a cargo del prestario , este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su nulidad en numerosas ocasiones y en consonancia con la doctrina de la STS 705/2015 de 23 de diciembre.

La citada cláusula es una verdadera condición general de la contratación que como se sabe son aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes y destinadas a su incorporación a una multitud de contratos que pertenezca al mismo tipo o clase, que en este caso son los préstamos hipotecarios. Se cumplen en la cláusula los requisitos establecidos por el artículo 1.1 de la Ley 7/1998 según el cual: son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoria material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS de 23 de diciembre de 2015 confirmó la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula similar a la de autos, señalando que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU)'.

Así, pues siguiendo la doctrina del TS, debe reputarse abusiva y por ello nula de pleno derecho, una cláusula contractual no negociada individualmente que en un contrato de préstamo hipotecario impone al prestatario consumidor de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos que genera el préstamo hipotecario, imponiéndole gastos que no le hubiera correspondido abonar de no haber mediado tal cláusula. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Alega la apelante que la cláusula sobre gastos de formalización del préstamo hipotecario no es abusiva porque cumple el doble filtro de transparencia exigido por el TS (control de incorporación - siendo clara y legible la cláusula- y el control de transparencia - dado que el demandante tuvo cabal conocimiento de la cláusula desde el principio - , siendo además que la cláusula fue ratificada ante notario.

En este caso la declaración de abusividad no se funda en la falta de transparencia formal o documental.

Y tampoco en la falta de transparencia material que permitiría entrar, como en el caso de las cláusulas suelo, en un ulterior control de contenido de la cláusula para declarar su carácter abusivo. La cláusula sobre el pago de los gastos del préstamo, a diferencia de lo que sucede con la cláusula suelo, no es susceptible de recibir ninguna tacha de falta de transparencia, y la mejor prueba de ello es que incluso antes de contratar el préstamo el prestatario tiene que hacer frente a toda una serie de gastos, normalmente en forma de provisión de fondos que le exige el banco, por lo que la abusividad no se funda en la falta de comprensión del alcance económico de la cláusula en el conjunto del préstamo. Por otro lado la falta de equilibrio se caracteriza porque, ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Aunque la imposición de algún gasto al consumidor pudiera estar justificada por la normativa sectorial de que se trate, la nulidad total de la cláusula se impone por la imposibilidad de moderar una cláusula abusiva.

En la medida en que ha sido el banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad. El Tribunal de Justicia así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras en la sentencia de la Sala 1ª de 30 de mayo de 2013: 'El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.



TERCERO .- Señala la apelante que la cláusula cuya nulidad se declara se encontraba en una escritura de compraventa con subrogación en préstamo, y no en una escritura de préstamo hipotecario ; distinción que dice resulta relevante y debería determinar la imposibilidad de declara la nulidad de la cláusula de gastos , lo que dice obvia la sentencia de instancia, por cuanto fue el demandante quien interesó subrogarse en un hipoteca preexistente - y no constituir una nueva- por lo que es el prestario , y no el banco, el interesado en la subrogación puesto que la hipoteca a favor del banco ya existía.

Lo peculiar del presente caso y que en cierto modo fundamenta el recurso es que no estamos ante una escritura pública de constitución de un préstamo hipotecario, sino ante una escritura de compraventa de vivienda en la que el comprador se subroga en la hipoteca otorgada por el banco demandado a la mercantil promotora - vendedora (Constructora PEACHE SL), a la vez que se novan o modifican las condiciones del préstamo hipotecario.

No hay duda de que el banco demandado es ajeno al contrato de compraventa y por ello no pueden reclamarse a tal banco los gastos originados por tal compraventa y su inscripción, pero tal extremo es reconocido por la sentencia de instancia que excluye tales gastos, por lo que ningún reproche cabe efectuar al respecto.

Lo que suscita controversia es si el banco demando tiene que hacerse cargo de los gastos generados por la subrogación en el préstamo hipotecario, pues tal como alega tal banco la hipoteca ya está constituida e inscrita a favor del mismo, lo cual puede llevarnos a concluir que el banco no tiene interés en la subrogación, y que la misma sólo interesa al prestatario, quien por ello tiene que hacerse cargo de todos los gastos.

Pues bien, aquí hemos de señalar, en primer lugar, que la hipoteca inicial en la que la actora se subroga al comprar la vivienda gravada por la misma, fue constituida en garantía de un préstamo concedido por el banco demandado a la mercantil promotora vendedora para financiar la construcción de la promoción, sabiendo por ello el banco que las viviendas construidas estaban destinadas a ser vendidas y que los compradores se iban a subrogar en el préstamo hipotecario correspondiente a cada vivienda, siendo interés del banco prestamista que las viviendas fuesen vendidas y se produjese a su vez tal subrogación, pues con ello podía recuperar el dinero prestado, cosa que no sucedería si las viviendas no se vendían, pues en tal caso la promotora difícilmente iba a poder reintegrar la cantidad recibida en préstamo. Y en tal sentido nos remitimos a lo dicho por la Sentencia 209/2018, de 14 de junio dictada por este Tribunal (recurso 84/18, Ponente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia): '( ..). En principio, cuando se trata de una subrogación en un préstamo hipotecario parece que el único interesado en la subrogación es el prestatario quien de esta forma podrá hacer frente al pago del precio que se corresponda con la cantidad pendiente de pago del préstamo en el que se subroga. Por el contrario, al Banco prestatario le debe ser en principio indiferente la subrogación, pues su interés en recuperar el importe del préstamo se satisface de la misma manera con la subrogación o sin ella.

Sin embargo, la falta de interés del banco prestamista no está tan clara cuando el original préstamo hipotecario es un préstamo de financiación al promotor, que forma parte de toda una operación diseñada para que sean los futuros compradores de las nuevas viviendas los que se subroguen en la parte que les corresponde del préstamo. En este caso lo que le interesa al banco prestamista es que la promoción concluya con la venta de las viviendas y la subrogación de los compradores en el mismo préstamo concertado por el promotor. Lo que no le interesa al banco es que el promotor continúe siendo el prestatario, pues esto significará que no ha vendido todas o algunas de las viviendas, lo que pondrá en riesgo la operación y la recuperación por el banco del dinero invertido. Las cláusulas que se introducen en estas operaciones de subrogación son además verdaderas novaciones del primer préstamo hipotecario para adaptar el préstamo al promotor a los préstamos individuales de los compradores, constituyendo verdaderas condiciones generales predispuestas por el banco, aunque este solo aparezca en la escritura en calidad de autorizante de la subrogación. Como contrapartida a esta excesiva intervención del prestamista en la escritura de subrogación, la posibilidad del banco a oponerse a la subrogación de los individuales prestatarios está muy limitada. Por el contario la mayor parte de las veces viene obligado a facilitarla.

El interés del banco demandado está en que esa subrogación se produjera, y por ese motivo debe mantenerse la condena al pago de la mitad de los gastos notariales que se corresponden con la subrogación. ' Pero, además, en el presente caso se da la circunstancia de que además de pactarse la subrogación en el préstamo hipotecario se pacta la modificación de las condiciones del mismo, es decir se pacta una novación objetiva del contenido del préstamo, lo cual implica una participación activa del banco prestamista, que no sólo se limita a autorizar la subrogación sino que conviene nuevas condiciones, lo que implica que se introdujeron estipulación predispuestas por tal banco e impuestas al prestatario. Todo ello implica un claro interés del banco demandado en la escritura otorgada y en su inscripción, lo que justifica tanto su anulación como la reclamación al mismo de los gastos que le correspondería haber pagado de no existir la cláusula abusiva.

Por otra parte, ya hemos dicho en otras sentencia que la consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos es que la misma se tenga por no puesta, y el prestatario pueda reclamar al banco prestamista el reintegro de aquellas cantidades que tuvo que abonar por imponérselo la citada cláusula pero que de no existir hubiera tenido que haber abonado el banco. Y sobre la imputación de los concretos gastos reclamados cabe señalar lo siguiente : La sentencia de instancia es correcta al imputar al banco la mitad de los gastos de notaría devengados por la subrogación, pues conforme a lo dicho el banco está interesado en la escritura de subrogación que a su vez lo es de novación o modificación de las condiciones del préstamo.

También es correcta la imputación de la mitad de los gastos de gestoría, pues siendo un servicio referido tanto a una escritura de compraventa como de subrogación y novación del préstamo hipotecario, a ambas partes interesa y beneficia tal servicio, sin embargo al conceder solo la mitad de la mitad no sigue el criterio de esta Audiencia Provincial que condena a pagar al banco todos los gastos de gestoría argumentado que 'al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva' . Lo procedente hubiese sido que el banco reintegrase 201,22 € (402,44 /2) en lugar de los 93,09 € concedidos por la sentencia de instancia, no obstante debe mantenerse tal pronunciamiento al no haber sido objeto de impugnación por la parte actora.

Y por último el banco debe abonar la totalidad de los gastos o aranceles del registrador devengados por la subrogación, por ser la entidad financiera la verdadera beneficiada por la inscripción.



CUARTO .- Como motivo del recurso alega el banco apelante que es de aplicación del Art. 1.100 del CC, y que los únicos intereses legales a conceder son los devengados desde la interpelación o reclamación, y no los generados desde que la demandante abonó los gastos cuyo reintegro solicita. El motivo debe ser desestimado.

La cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC, hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



QUINTO.- El último motivo argumenta sobre la improcedencia de la imposición de costas porque la demanda es estimada pero parcialmente y no íntegramente como establece la sentencia recurrida.

En efecto en la demanda se solicitaba la cantidad de 1.099,63 € totalidad de las facturas abonadas por los gastos de notario, registro del propiedad y gestoría , mientras que la sentencia solo condena al pago de la cantidad de 447,63 € tras deducir las partidas correspondientes a la compraventa +IVA, por lo tanto estamos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda y por aplicación del artículo 394.2 LEC, sin imposición de las costas en la primera instancia.

La estimación de este motivo implica la estimación parcial del recurso de apelación y consecuentemente por aplicación del artículo 398.2 LEC, sin imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., el contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos , en el juicio ordinario 813/2017 procede su revocación en el sentido de que no se hace expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia, confirmando en lo demás la resolución recurrida. Sin imposición de las costas procesales de este recurso.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.