Sentencia CIVIL Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 103/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1718042120128134117
Recurso de apelación 103/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 287/2016
Parte recurrente/Solicitante: Plácido
Procurador/a: Aniol Peya Del Moral
Abogado/a: Daniel Bascuñana Esteban
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Vicenta
Procurador/a: MIRIAM VERDAGUER CROUS
Abogado/a: Helena Gonzalez Soltero
SENTENCIA Nº 285/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 28 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 287/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Aniol Peya Del Moral, en nombre y representación de Plácido contra la sentencia de fecha 29/09/2017 y en el que consta como partes apeladas la Procuradora MIRIAM VERDAGUER CROUS, en nombre y representación de Vicenta y el MINISTERIO FISCAL. Vicenta también impugna la sentencia.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Estimo parcialmente la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS promovida a instancia de Plácido y acuerdo las siguientes medidas: Pensión alimenticia: Plácido ha de abonar una pensión alimenticia de 200 euros al mes.

La pensión alimenticia será abonada por Plácido en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

- Ambos progenitores tienen el deber de comunicarse todas las decisiones que, con respecto al hijo, adopten en un futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del menor deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por teléfono o por email y el otro progenitor deberá contestar la llamada o devolverla con prontitud. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos, a este respecto, en la Sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia 47972012 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº3 de DIRECCION000 , revocada parcialmente por la Sentencia 206/14 dictada por la Audiencia Provicncial de Girona, sección Primera.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés .- Recurre el actor la sentencia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas por él planteada, modificando las establecidas en la sentencia de divorcio en los términos que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resolución. La demandada impugna la sentencia.

De los escritos de ambas partes resulta ser objeto de controversia en esta alzada las siguientes cuestiones: a) cuantía de la contribución del padre a los alimentos de su hijo, b) la forma en que deben realizarse las entregas y recogidas del menor, c) que se establezca un plazo en el que el actor deberá responder a la comunicación de gasto extraordinario.



SEGUNDO.- Modificación de medidas acordadas en sentencia. Requisitos.

Es aplicable a la modificación de medidas acordadas en resolución judicial la doctrina sentada en las sentencias del TSJC del 22 de mayo de 2014 (ROJ: STSJ CAT 5532/2014) y 2/2014 , de 9 de enero (FD4), se declara que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'.

De todas formas -'sin admitir que, sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia'-, en la misma resolución añadimos que, tratándose de medidas referidas a los menores de edad, 'si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor, resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

En el presente supuesto resulta de la documental aportada que las medidas que ahora se pretenden modificar fueron acordadas por sentencia de esta Sala y Sección de 25 de junio de 2014 que, estimando parcialmente el recurso, modificó en parte las acordadas en la instancia.

De acuerdo con la jurisprudencia que se reproduce la modificación procede siempre que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictar la sentencia que se pretende modificar, lo contrario atentaría gravemente contra la seguridad jurídica al privar de ejecutividad a lo previamente decidido en sentencia o resolución judicial firme.



TERCERO.- Contribución a los alimentos del hijo común.

El apelante solicita que se reduzca la contribución a los alimentos del hijo común en 50 euros, fijándola en 150 euros mensuales. Funda la petición en que la contribución que establece la sentencia (200 euros) no respeta el principio de proporcionalidad al no tener en cuenta, junto con los ingresos del alimentante, las cargas que soporta. Por su parte la apelada impugna la sentencia al considerar que procede la modificación por ser voluntaria la situación de desempleo en que se encuentra el apelante.

Como hemos tenido ocasión de señalar en múltiples sentencias por todas la más reciente de 30 de mayo de 2017 (Rollo 222/2017 , Ponente Fernando Ferrero Hidalgo) ' En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, es necesario decir que uno de los deberes fundamentales de la potestad parental es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 236-17 del Código civil catalán, que persiste más allá incluso de la subsistencia de aquella. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 237-1 y siguientes del CCC en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación o divorcio legal del artículo 233-2 del mismo Texto Legal y preceptos relacionados. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 236-17 del CCC se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador. Intentando precisar mas los conceptos, puede decirse que los 'alimentos' a que alude el artículo 236-17 guardan relación con la obligación de 'alimentos' del artículo 236-17, y no con los alimentos de los artículos 237-1 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de 'mantenimiento', cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, 'alimentos entre parientes', cuya etiología y fundamento son distintos. Asi se desprende claramente del artículo 237.2 cuando dice que 'Los deberes de asistencia entre cónyuges y entre los progenitores y sus hijos se regulan por sus disposiciones específicas y, subsidiariamente, por lo establecido por el presente capítulo' .

Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias 'strictu sensu', para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenia cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 8 de marzo de 1999 y sucesivamente en muchas más). También esta Sala en sentencia de 19 de febrero de 2.003 dijo que ' Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares'. Por lo tanto, el criterio de la proporcionalidad resulta atenuado cuando se trata de satisfacer las necesidades más básicas de los hijos .

Por lo tanto, al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Esta Sala de forma reiterada viene diciendo que las necesidades básicas de un niño menor de edad serían de unos 300 a 350 euros mensuales, teniendo en cuenta que realice sus estudios en un colegio público y que la sanidad la tenga cubierta por la Seguridad Social., consideramos que las necesidades de un menor que acuda a un centro público y no padezca enfermedad alguna que haga necesario la realización de gastos especiales, no son inferiores en ningún caso a 300 euros al mes . Ello supone que la contribución de un padre a los alimentos de sus hijos ha de ser, como mínimo, 150 euros al mes . Los alimentos a los hijos menores, como hemos señalado en múltiples ocasiones, constituyen una obligación de orden público, debiendo contribuir a los mismos los progenitores incluso a costa o en detrimento de los suyos propios .'.

Aplicando cuanto se ha expuesto al presente supuesto hemos de concluir que es perfectamente correcta la cantidad que la sentencia de instancia establece como contribución del padre a los alimentos de su hijo.

Se ha acreditado que Plácido , de casi siete años de edad, padece una enfermedad crónica (Bronquitis obstructiva de repetición) que cursa en brotes y requiere medicación para su tratamiento y control, lo que supone un gasto mensual ineludible. Estamos pues ante un supuesto en que las necesidades del menor son algo superiores al estándar básico a que se viene refiriendo esta Audiencia. Es por ello que entendemos totalmente improcedente la reducción que solicita el apelante de la cantidad fijada en la sentencia.

Por otra parte y en cuanto a lo solicitado por la impugnante, tampoco es posible acogerlo. Es cierto que el actor y apelante debería buscar trabajo de forma activa e intensa y no 'esporádicamente' como él mismo reconoce estar haciendo, pero ello no basta para considerar que la modificación de circunstancias ha sido voluntaria o buscada de propósito para conseguir rebajar la contribución a los alimentos de su hijo. Es lo cierto que se ha acreditado una drástica reducción de los ingresos del actor que justifica el ligero ajuste en la cantidad con la que contribuye a los alimentos de su hijo.



CUARTO.- Gastos extraordinarios. Consentimiento.

Los gastos extraordinarios son aquellos que se destinan a cubrir las necesidades de los hijos y se incluyen en el concepto amplio de alimentos, pero, por su carácter imprevisible y no periódico se excluyen de la contribución mensual y deberán ser satisfechos por los progenitores cuando se produzcan en la proporción que fije la sentencia que establezca los efectos de la ruptura. Se trata siempre de gastos necesarios, lo que no impide distinguir entre los que son imprescindibles o ineludibles y los accesorios o complementarios.

Son imprescindibles o ineludibles aquellos cuya necesidad viene indicada por un profesional o facultativo y además, cuando son gastos de tipo médico, no están cubiertos por la Seguridad Social. Para la exacción de los gastos extraordinarios ineludibles no será necesario el previo consentimiento del otro progenitor . Ello supone que el coste de un tratamiento médico (por ejemplo un empaste dental) deberá ser asumido por ambos progenitores como gasto extraordinario en la proporción que se hubiere fijado en sentencia, sin que pueda oponerse al pago el hecho de no haber consentido su realización, pues en ese caso no son los padres, sino los profesionales o facultativos que atienden al menor quienes deben apreciar la necesidad o no de ese tratamiento concreto.

Por el contrario cuando se trate de gastos accesorios o complementarios, como pueden ser las actividades extraescolares, viajes de estudios o tratamientos médicos cubiertos por la sanidad pública que por decisión propia se realizan en un centro privado, será necesario el acuerdo de ambos progenitores para su realización, si éste no consta, el progenitor que no hubiere consentido no vendrá obligado a contribuir a su pago. A lo anterior hay que añadir que, en coherencia con su caracterización como alimentos, los gastos extraordinarios accesorios o complementarios deberán ser proporcionales a la capacidad económica del obligado al pago.

La impugnante solicita que la Sala se pronuncie sobre una cuestión que planteó en la instancia y sobre la que no se pronunció la sentencia recurrida: la fijación de un plazo máximo de 30 días para que el progenitor paterno conteste por escrito (correo electrónico) sobre si acepta o rechaza, de forma motivada, los gastos extraordinarios del menor.

Entendemos que lo que pretende la impugnante es imponer al apelante una obligación, la de contestar en un plazo determinado, que no viene amparada por norma alguna, menos aún las consecuencias que de la falta de contestación en el plazo fijado pretende que se deriven la Sra. Vicenta . No es posible acoger lo peticionado, sin perjuicio de que la falta de contestación a los requerimientos pueda llegar a considerarse una forma de dejación del ejercicio de la potestad parental, a la que el ordenamiento anuda graves consecuencias cuando es reiterada y pertinaz. El Sr. Plácido debería ejercer la potestad parental de forma responsable y atender a los requerimientos que se le formulen de contrario en el plazo más breve posible, pero, conforme a lo razonado, el silencio no podrá ser interpretado como asentimiento, sino como falta de consentimiento.



QUINTO.- Intercambios en el régimen de visitas a través de tercera persona.

El apelante pretende que las entregas y recogidas de Plácido en ejercicio del régimen de visitas se realicen a través de una tercera persona y ello porque en esos momentos se producen discusiones y fricciones entre los progenitores. La apelada se niega argumentando que Plácido no quiere ir con su padre y sufre ansiedad, por lo que cree que la entrega y recogida a través de terceras personas sólo puede perjudicar al menor.

Es evidente que si los padres discuten o hay tensión entre ellos en el momento de los intercambios tal situación repercute en su hijo y es posible que esa sea la causa de la ansiedad de Plácido o puede que incluso de su negativa a ir con su padre. Por el bien de su hijo ambos progenitores deberían poner todo de su parte para evitar esa tensión.

En cualquier caso entendemos que, si bien cuando se dictó la sentencia de primera instancia Plácido era muy pequeño, en la actualidad está próximo a cumplir siete años (el 14 octubre) por lo que no tiene sentido mantener un régimen como el acordado en la sentencia de instancia, no modificado en la de apelación del año 2014, ni en la que ahora se revisa, que prevé que la recogida de Plácido por el padre se realice el sábado por la mañana a las 10:00 y la entrega el domingo por la tarde en casa de la madre, de forma que el contacto entre los progenitores sólo puede eludirse si la entrega y recogida se hace a través de una tercera persona.

Es por ello que entendemos necesario, a fin de minimizar los contactos entre los progenitores que tanto incomodan a uno y otro y, sobretodo, causan nerviosismo y ansiedad a Plácido , que el régimen de visitas debe ampliarse a fin de que el padre recoja a Plácido el viernes a la salida del colegio, retornándolo el lunes en el centro escolar. Este régimen de estancias va a permitir a Plácido sustraerse a la tensión que existe entre sus padres y además profundizar en la relación con su padre.

No podemos sin embargo dejar de poner de manifiesto a los padres que es su obligación velar por el bienestar de su hijo y, desde ese punto de vista, siendo racionales -como ya les reclama la juez de instancia en el acto de la vista- y responsables deberían ser capaces de dejar a un lado sus diferencias para actuar con flexibilidad a fin de proporcionar a su hijo aquello que es mejor para él. Si ambos persisten en la actitud beligerante e intransigente que vienen mostrando hasta el momento (el padre bloqueando a la madre y no contestando a sus emails, ella negándose a entregar a su hijo a una tercera persona) con la que, es evidente, están perjudicando a su hijo de forma intolerable, la situación puede llegar a desembocar en la necesidad de la intervención de las entidades públicas de protección.

Es de desear que ambos sean capaces de reconducir la situación por el bien de su hijo a fin de crear un entorno armónico en el que Plácido pueda sentirse seguro y feliz, lo que desde luego en este momento no parece que estén consiguiendo, siendo ambos causantes y responsables de esa situación.



SEXTO.- Costas.

De lo anterior resulta la estimación parcial del recurso. De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Debemos ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación presentado por don Plácido contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 287/2016, que REVOCAMOS con los siguientes pronunciamientos: '1º Los fines de semana alternos, cuando Plácido tenga que estar en compañía de su padre, lo recogerá a la salida del centro escolar al que asiste a donde lo retornará el lunes a la hora de inicio de las clases.

2º Mantener inalterados el resto de pronunciamientos'.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.