Sentencia CIVIL Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3412/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia e Instrucción nº7 de DIRECCION000 ( Sevilla)
ROLLO DE APELACIÓN 3412/17-C
JUICIO Nº 532/15
SENTENCIA NÚM. 285
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a trece de Junio de dos mil dieciocho.-
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre DIVORCIO procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde
se ha tramitado a instancia de DON Casimiro ,que en el recurso es parte APELANTE , representado por el
Procurador Sr. DE AQUINO MOLINA contra DOÑA Laura , que en el recurso es parte APELADA, representada
por el Procurador Sr. PANEQUE CABALLERO, es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de Junio de 2016, que expresa literalmente en su parte dispositiva:'DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 17 de agosto de 2002, entre Casimiro y Laura , declarando disuelto el régimen económico matrimonial, revocados los poderes que hubieran podido conferirse los cónyuges, y cesando la presunción de convivencia conyugal, sin imposición de costas a las partes y acordando lo siguiente: 1.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores, Mariola y Emiliano a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Establecer un régimen de visitas a favor del padre de dos tardes por semana, lunes y jueves de 18:00 a 19:00 horas, a través del Punto de Encuentro, debiendo este remitir un informe al Juzgado cada seis meses acerca de la evolución de la relación de los hijos con el padre.

3.- Atribuir a los hijos y a la madre el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 .

4.- El padre deberá pagar 200 euros mensuales a cada uno de sus hijos, 400 euros en total, en concepto de alimentos. Dicha cantidad habrá de ingresarla en la cuenta designada por la madre ( NUM001 ,BBVA) dentro de los cinco primeros días de cada mes y sera actualizable conforme al IPC. Debiendo asumir cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios, tales como los relativos a gastos sanitarios no incluidos por la Seguridad Social, y que tengan la consideración de gatos imprevisibles, o gastos educativos como libros o ropa de comienzo de curso, u otros como excursiones necesarias para la educación de la menor,... que igualmente no sean previsibles o imprevistos.

5.- No ha lugar a pronunciamiento sobre le pago del préstamo hipotecario por no ser objeto de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones, cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor ('favor filii'), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la guarda y custodia respecto de los hijos, teniendo en cuenta que, como declaraba la sentencia de esta Sala de 27 de Febrero de 2007 en la atribución del régimen de guarda y custodia, no hay preferencia legal para su designación a ninguno de los dos progenitores, si no existen datos o elementos objetivos que acrediten la inhabilidad para esa función por alguno de ellos.

En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que, aún cuando ambos progenitores sean plenamente idóneos para el ejercicio de la guarda y custodia, se considera más adecuada, ajustada y ponderada la atribución de la guarda y custodia de los menores a su madre, pues solicitada en el escrito de interposición de recurso la guarda y custodia compartida de los menores no se justifica que ello sea más beneficioso para los menores, habiendo sido la madre la que desde la separación de hecho de los progenitores se ha venido encargando de la custodia de los menores y no se acredita ninguna circunstancia que indique la existencia de un riesgo o perjuicio para los mismos por el contrario se afirma en el informe del Equipo Taxo que los menores manifiestan su voluntad de vivir con su madre así como que la relación actual entre los progenitores es actualmente inexistente y está cargada de conflictos por lo que no recomiendan un sistema de guarda y custodia compartida considerando que 'el régimen más adecuado para este caso es que la custodia sea atribuida a Dª Laura y que se implante un régimen de visitas estructurado a favor de D. Casimiro consistente en dos tardes por semana'.

Tampoco puede estimarse el recurso en lo relativo al régimen de visitas establecido en la sentencia apelada que sigue las orientaciones Informe Psicosocial quien expresamente recomienda que el régimen de visitas sea supervisado por un Equipo de Tratamiento Familiar con el fin de gestionar de un modo más adecuado las dificultades señaladas en el informe para la restauración del vínculo paterno, debiendo ser el Punto de Encuentro quien evaluando el desarrollo de este régimen de visitas pueda informar si procede la ampliación de las visitas y comunicaciones paterno filiales.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2015 'el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia apelada 200 euros por cada uno de los hijos , teniendo en cuenta que se aportan las nóminas en las que constan unos ingresos mensuales de unos 1200 euros y además de la pensión alimenticia el actor debe abonar los gastos de alquiler de una vivienda y atender a sus propias necesidades por lo que por lo que considera la Sala que debe fijarse la cuantía de la pensión alimenticia en 350 euros mensuales para los dos hijos que se estima proporcionada a las necesidades de los alimentistas y medios económicos del alimentante, debiendo revocarse en este sentido la sentencia apelada sin que se considere necesario delimitar el concepto de los gastos extraordinarios que son aquellos desembolsos económicos, referidos a los hijos, necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores; han de ser abonados al 50% por ambos padres, y deben ser consensuados antes de su realización, y, en caso de discrepancia han de ser autorizados por el Juzgado, salvo que medien razones objetivas de urgencia.



TERCERO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el único sentido fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 350 euros mensuales para los dos hijos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Casimiro contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla, dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 350 euros mensuales para los dos hijos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santander -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.